Prof. Avv. Stefano d’Ercole (Presidente del Collegio Arbitrale)
Ing. Arturo Varzi (Impresa e Consulente di parte)
A) Sulla domanda di declaratoria della risoluzione del contratto per inadempimento del Comune di YYY – Onde accertare la fondatezza delle molteplici contestazioni mosse dall’Impresa al Comune in ordine agli inadempimenti di quest’ultimo, il Collegio – in data 12 maggio 2009 – ha posto alla C.T.U. i seguenti quesiti:
1. «accerti se il progetto posto a base di gara dalla stazione appaltante fosse o meno esecutivo – in conformità alle vigenti disposizioni in materia ed agli artt. 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 42 del d.P.R. n. 554 del 1999 – e se detto progetto fosse o no cantierabile, anche in riferimento alla rispondenza tra l’effettiva situazione dei luoghi e quella di progetto, all’acquisizione dei necessari nulla–osta degli Enti interessati, alla previsione di eventuali interferenze di utenze/opere preesistenti;
2. accerti, altresì, se, in corso di esecuzione, il progetto abbia subito integrazioni e/o modificazioni; 2.1. in caso positivo, quali cause abbiano originato la necessità di tali integrazioni e/o modificazioni; 2.2. se tali eventuali integrazioni siano state oggetto di una (o più) perizie di variante tecnica ed accerti altresì se gli elaborati di perizia fossero o no esecutivi, sulla scorta delle disposizioni di cui al d.P.R. n. 554 del 1999;
3. accerti le progressive chilometriche, lungo la SS 106, tra le quali avrebbero dovuto realizzarsi i lavori oggetto dell’appalto la cui esecuzione era subordinata al nulla osta dell’ANAS, con particolare riferimento al collettore di via Nazionale Nord e di via Provinciale-via Nenni;
4. accerti se le opere indicate dal Comune di YYY come non interessate dal nulla osta dell’ANAS ed indicate dal Comune stesso nella planimetria prodotta sub n. 44, fossero o no previste nel contratto originario, ovvero nella prima perizia di variante e, in caso positivo, accerti altresì se, a partire dal mese di settembre 2004, in relazione a dette opere vi fossero o no tutti i necessari presupposti occorrenti ai fini della loro realizzazione (esecutività e completezza degli elaborati grafici; permessi ecc.);
(… omissis…)
12. accerti se durante l’iter di approvazione delle varie fasi progettuali (progetto originario e perizie) ai sensi del DPR 554/99 ed in particolare degli artt. 46 e 47, il RUP abbia richiesto modifiche, chiarimenti e/o integrazioni ai progettisti, in merito alla completezza degli elaborati;
13. accerti se vi sia stata una Conferenza dei Servizi prima della consegna dei lavori e se le amministrazioni regolarmente convocate abbiano espresso in tale sede dissensi o pareri negativi, o abbiano manifestato dubbi sugli elaborati;
(… omissis …)
16. accerti se dopo la consegna degli elaborati di progetto all’Impresa o durante l’esecuzione dei lavori, la stessa abbia formalmente avanzato dubbi o incertezze sulla chiarezza degli elaborati progettuali e se all’atto della consegna dei lavori, sia provvisoria che definitiva, l’impresa abbia dichiarato di aver preso visione dei luoghi, di aver trovato conforme ai capisaldi previsti in progetto e di non avere difficoltà o dubbi sull’esecutività e sullo stato dei luoghi».
La CTU ha risposto al primo quesito peritale ed ha affermato che «Sulla base degli accertamenti esperiti nel corso delle operazioni peritali, esaminata la documentazione afferente l’appalto, tenuto conto degli eventi che hanno caratterizzato l’iter esecutivo dei lavori e delle circostanze rappresentate nel paragrafo che precede, delle vigenti disposizioni normative e regolamentari in materia di progettazione delle opere pubbliche, la sottoscritta CTU è dell’opinione che il progetto posto a base d’appalto dall’Amministrazione Comunale di YYY non possedesse i necessari requisiti di esecutività, considerato che:
a) il progetto non era corredato dalle relazioni specialistiche di cui all’art. 37 del D.P.R. 554/1999, in particolare la relazione geologica, geotecnica, idrogeologica, sia con riferimento ai tracciati su cui dovevano essere ubicate le condotte fognarie, sia con riferimento alle opere puntuali afferenti i manufatti in calcestruzzo. Carenza che, di fatto, avrebbe poi inciso sull’iter esecutivo di appalto, anche a seguito del mancato accertamento, per il collettore principale sul lungomare, della falda freatica a quota superiore di quella marina.
b) il progetto era manchevole di esaustivi elaborati grafici circa l’esatta rappresentazione dello stato dei luoghi sia sotto il profilo planimetrico che altimetrico, effettuata, a volte, in modo piuttosto approssimativo.
Quanto alla incompletezza planimetrica, con riferimento al Collettore Principale sul lungomare va evidenziata, ad esempio, l’inesatta rappresentazione della gradinata che consentiva l’accesso dalla strada in spiaggia, definita “rotonda” (cfr. foto 11, 12, 13), che negli elaborati originari era semplicemente definita attraverso un semicerchio vuoto senza l’indicazione del numero di gradini, mentre in realtà detta struttura interferente con la costruenda condotta era di dimensioni e forma (a barca) diverse rispetto al “disegnato” dove era traslata di oltre 10 ml rispetto alla sua reale posizione.
Ed ancora, per detta parte del tracciato la planimetria di progetto era piuttosto scarna nella rappresentazione di strade, marciapiedi, aiuole, sicché, in mancanza di una poligonale con i relativi dati geometrici, non era neanche esattamente determinato il suo posizionamento, mancando l’indicazione di qualsiasi caposaldo.
Quanto ai dati altimetrici va rilevato che nei profili del terreno, a parte le incongruenze (seppur nell’ordine dei 20:40 cm) sulle effettive quote dei punti rilevati, era stata trascurata la rappresentazione grafica di alcuni fossi che sarebbero stati attraversati dalla costruenda condotta, quali quelli presenti tra i pozzetti 8-9 ed i pozzetti 43-44 (riferimento al profilo del terreno prodotto dall’impresa in corso d’opera).
Tali carenze venivano poi sanate attraverso la campagna di indagini e la corretta rappresentazione grafica delle opere effettuata dall’impresa dopo la consegna dei lavori.
Sempre con riferimento ai profili altimetrici, in corso d’opera emergeva la circostanza che la quota di sbocco del collettore principale sul Lungomare, che avrebbe dovuto innestarsi sull’impianto di sollevamento preesistente di località Borgorosso, non era compatibile con la quota di fondo di quest’ultimo, considerato che restava un franco di soli 30 cm, inadeguato a consentire l’accumulo dei liquami. Detta circostanza, così come il rilevamento della falda freatica a quota superiore a quella marina, non rilevata in fase di progettazione, avrebbe comportato la necessità di realizzare un impianto di sollevamento nel tratto intermedio del Collettore Principale, al fine di consentire la modifica (innalzamento) delle livellette di progetto.
c) il progetto era carente, comunque, di numerosi elaborati grafici atti ad identificare le opere da realizzare. Basti evidenziare che nel computo metrico di progetto venivano computate opere di cui non esistevano elaborati grafici, quali ad esempio: un muro di contenimento marciapiedi sul lungomare (importo per € 9.998,56), ringhiere (importo € 32.485,00), lo spostamento e posa in opera di pali della pubblica illuminazione esterna (importo € 19.108,9), i marciapiedi del lungomare; tutte opere che venivano poi stralciate, totalmente o in parte, con la prima perizia di variante tecnica e suppletiva.
d) il progetto non era corredato anche di altri elaborati grafici e particolari costruttivi quali, ad esempio, quelli relativi agli allacci alle utenze (individuate per ogni tratto, esclusivamente nel computo metrico estimativo e solo nella loro consistenza complessiva), al profilo del collettore di acque bianche su via Cilea, le opere in calcestruzzo riguardanti i muri d’ala dei fossi stazione F.S., S. Paolo, Nenni, la demolizione e ricostruzione di un canale in calcestruzzo nel tratto Via Provinciale-Via Nenni non identificato in nessun elaborato, la demolizione di una trave canale sul burrone S. Paolo indicata nella relazione di progetto.
e) il progetto non era corredato dei necessari nulla-osta e permessi degli Enti interessati all’esecuzione delle opere riguardanti i collettori secondari. Infatti l’esecuzione di questi ultimi era subordinata all’autorizzazione delle RFI (attraversamento Piazza Dante, attraversamento Fosso Nenni, attraversamento Collettore di Via Nazionale Nord) e dell’ANAS (per tutto il tratto riguardante Via Nazionale Nord adiacente alla strada Statale SS. 106 con relativo attraversamento e l’intero collettore di Via Provinciale-Via Nenni, sebbene non sembra che quest’ultimo fosse originariamente bisogno di nulla-osta). Con riferimento a detta ultima autorizzazione, dagli atti di causa non sembra che essa sia mai stata “formalmente” acquisita, considerato che quella esibita dal Comune di YYY riguarda un unico collettore con progressive chilometriche diverse da quelle (effettive) oggetto di appalto e, comunque, riferibile a tubazioni aventi caratteristiche dimensionali e lunghezze diverse da quelle previste.
Va peraltro precisato che la mancata acquisizione della predetta autorizzazione, oltre ad inibire l’esecuzione dei lavori sulla strada statale, aveva portato il Comune di YYY a trascurare la previsione di una serie di (maggiori) lavorazioni correlate alle ordinarie prescrizioni dell’ANAS (riempimenti dei cavi con misto stabilizzato, sottofondo in calcestruzzo, ripristino in conglomerato bituminoso della sede stradale esteso ad una larga fascia, etc.) con la successiva necessità di integrare il progetto mediante perizia di variante.
f) il progetto era carente della rappresentazione grafica plano-altimetrica dei sottoservizi esistenti, soprattutto con riferimento a quelli interferenti con i collettori secondari, richiesta dall’impresa in calce al verbale di consegna dei lavori, ma che non risulta essere stata mai prodotta dalla S.A.
Si osserva, infine, che il progetto non era corredato dal cronoprogramma e dal piano di manutenzione dell’opera di cui ai commi g) ed h) dell’art. 35 D.P.R. 554/1999.
Va comunque evidenziato che, a parte le carenze intrinseche del progetto originario, l’inesecutività di quest’ultimo emerge anche sotto altro profilo considerato che, di fatto, dopo la consegna (parziale) dei lavori l’intera opera subiva continue modifiche/integrazioni, ordinate progressivamente dalla D.L. durante l’avanzamento dei medesimi, in parte per rispondere a nuove scelte tecniche o funzionali, in parte per ovviare alle lacunosità emerse.
I riflessi sul normale andamento dei lavori, delle integrazioni operate in corso d’opera ed occorrenti a rimediare alle lacunosità di cui sopra, sono oggetto di separata trattazione nel successivo paragrafo n.9, in risposta ad apposito quesito peritale posto dal Collegio».
Tali conclusioni – al pari della ricostruzione delle vicende dell’appalto effettuata dalla CTU – sono state fortemente criticate dall’Amministrazione che ha affermato che le opere oggetto di appalto riguardavano «un intervento di tipologia ordinaria nell’ambito della classificazione OG6 di appartenenza, la cui realizzazione non presenta particolari difficoltà tecniche esecutive per il tipo e le caratteristiche di opere previste in progetto. Tale circostanza, di lampante evidenza per qualsiasi tecnico che abbia maturato una seppur minima esperienza nel campo della progettazione e realizzazione di opere di tale tipologia, sembra essere sfuggita al perito di ufficio» e che il progetto sarebbe «completo in ogni sua parte e perfettamente idoneo a definire compiutamente ed in ogni particolare le caratteristiche, la tipologia, le dimensioni, la forma ed il valore economico delle opere costituenti l’intervento da realizzare».
Tali deduzioni – al pari delle altre considerazioni svolte dal CTP dell’Amministrazione sono state efficacemente confutate dalla CTU in sede di Replica alle osservazioni formulate dalle parti del 22 ottobre 2009 (pag. 10-23).
Il Collegio non ha ragione di discostarsi da quanto affermato dalla CTU che condivide e fa proprio.
In relazione al secondo quesito peritale, la CTU ha affermato che «Dagli atti di causa si evince che in corso d’opera il progetto ha ricevuto numerose integrazioni/modificazioni tali da imporre, ex post, la necessità di redigere 2 perizie di variante tecniche e suppletive, anche per far fronte alle somme occorrenti per il pagamento di maggiori opere ordinate con ordini di servizio dalla DD.LL., mediante lo stralcio di alcune lavorazioni non più ritenute necessarie» (cfr. Attività peritale del consulente tecnico d’ufficio, pag. 20); che «nessuna delle variazioni sopra descritte è riconducibile a fatti imprevisti ed imprevedibili ma le stesse sono correlate, in alcuni casi, ad esigenze proprie della S.A. manifestate in corso d’opera, anche determinate dalla volontà di migliorare la funzionalità dell’opera o inserire nuove opere non previste quali, ad esempio:
– realizzazione scatolari in calcestruzzo armato anziché semplice;
– realizzazione tombino Armco;
– attraversamento Fosso San Paolo;
– muro di protezione sulla spiaggia;
– modifica del profilo del primo tratto di collettore principale per consentire l’aumento delle pendenze;
– sostituzione pali di illuminazione sulla strada SS. 106;
mentre altre variazioni sono direttamente correlate ad imprevidenze di progetto quali, ad esempio:
– mancato rilevamento della falda freatica e inesatta rappresentazione dello stato dei luoghi con conseguente modifica dei profili e realizzazione impianto di sollevamento;
– adeguamento prescrizioni ANAS;
– sostituzione pozzetti acque bianche preesistenti.
La necessità o l’opportunità di apportare ciascuna delle variazioni sopra indicate, emergevano successivamente alla consegna dei lavori» (cfr. Attività peritale del consulente tecnico, pag. 29) ed infine che «per quanto concerne la completezza degli elaborati della prima perizia di variante va evidenziato che anche in questo caso si riscontrano lacunosità e, nonostante siano stati predisposti successivamente all’esecuzione di talune maggiori o diverse lavorazioni ordinate ed eseguite in corso d’opera, mancano alcuni disegni esecutivi e le relazioni tecniche a corredo» (cfr. Attività peritale del consulente tecnico, pag. 29), precisando che «Anche in questo caso si osserva, peraltro, che gli elaborati di perizia si rivelavano maggiormente incompleti in corso d’opera, dopo l’approvazione della perizia di variante n° 1 e la consegna definitiva dei lavori, anche a causa delle problematiche insorte con riferimento alla realizzazione del collettore di Via Nazionale Nord per il quale, proprio per la presenza di sottoservizi e manufatti preesistenti (nascosti o mal segnalati), era necessario modificare, successivamente, la prevista ubicazione planimetrica nella fascia a cavallo del marciapiede e della carreggiata stradale in favore del solo marciapiede (al punto tale che una parte delle maggiori lavorazioni introdotte con la prima perizia per l’adeguamento alle prescrizioni ANAS sarebbero poi state stralciate con la seconda perizia).
Era quindi necessario variare nuovamente, in aumento, la profondità delle livellette del collettore fognario (da una media di ml 1,50 ad una media di ml 1,80:2,00 per il primo tratto di ml 234 e da una media di ml 2,30 ad una media di ml 2,80:3,00 per il secondo tratto della lunghezza di ml 100 circa, restando pressoché inalterata la rimanente parte)» (cfr. Attività peritale del consulente tecnico, pag. 30).
Anche tali conclusioni – che costituiscono parte di un ben più ampio e documentato ragionamento che il Collegio condivide e fa proprio – sono state criticate con toni assai accesi dal CTP dell’Amministrazione che ha dedotto che “Con la prima perizia di variante tecnica suppletiva, regolarmente approvata con delibera delle Giunta Comunale n. 144 del 17 novembre 2003 e seguita dalla stipula dell’atto di sottomissione del 15/12/2003 rep. n° 17/2003, venivano introdotti maggiori lavori per un importo complessivo di € 28.304,90 (entro il limite del 5% dell’importo di contratto) e inseriti 14 nuovi prezzi, senza proroga del tempo utile per l’ultimazione dei lavori.
Preme in proposito precisare che la somma algebrica dei valori assoluti delle variazioni in aumento e in diminuzione dei lavori di perizia, evidenziata più volte nella relazione di c.t.u., è sostanzialmente priva di significato, costituisce un modo ingannevole di rappresentare con enfasi estrema l’incremento degli importi dei lavori variati, al solo fine di rafforzare artificiosamente una tesi che appare precostituita, e, pertanto, può trarre in inganno solo chi non è specialista della materia» (cfr. relazione Ing. ZZZ, pag. 58).
Le censure sviluppate dall’Amministrazione sono state convincentemente ed efficacemente confutate dalla CTU che nelle Repliche alle osservazioni formulate dalle parti (pag. 24 e seguenti) ha affermato «che la somma algebrica dei valori assoluti delle variazioni in aumento e in diminuzione dei lavori di perizia, determinata dalla CTU nell’elaborato peritale, non è finalizzata a rappresentare l’incremento degli importi dei lavori variati e, quindi, dell’originario importo contrattuale (secondo quanto erroneamente interpretato dall’Ing. ZZZ) ma a rappresentare la consistenza quantitativa, in termini economici, delle variazioni complessivamente operate.
Al fine di chiarire tale concetto si evidenzia al Collegio che, qualora il progetto originario fosse stato oggetto, esclusivamente, di opere aggiuntive, quindi in aumento sotto il profilo economico, queste ultime avrebbero rappresentato la consistenza quantitativa, in termini economici, delle variazioni apportate;
Analogamente, qualora il progetto originario fosse stato oggetto, esclusivamente, di stralcio di opere previste, quindi in diminuzione sotto il profilo economico, queste ultime avrebbero rappresentato la consistenza quantitativa, in termini economici, delle variazioni apportate.
E’ di tutta evidenza che la consistenza quantitativa, in termini economici, della variazioni complessivamente apportate al progetto, nell’ipotesi di contemporaneo inserimento di opere aggiuntive e stralcio di altre, è determinata dalla somma algebrica degli aumenti e delle diminuzioni in valore assoluto, perché se una quantità di opere per l’importo di € 177.199,33 è stata detratta e la quantità di altre opere per l’importo di € 218.516,39 è stata aggiunta, la quantità di opere oggetto di variazioni è il risultato della sommatoria delle due variazioni, quindi € 395.715,72.
Ed è proprio questo il dato oggettivo che consente di valutare in che misura il progetto sia stato complessivamente oggetto di modifiche ed integrazioni.
Dunque, le affermazioni dell’Ing. ZZZ, oltre ad essere inopportune si rivelano palesemente infondate essendo sufficiente rilevare che la sua paradossale teoria indurrebbe a ritenere inesistenti quelle variazioni che, pur sovvertendo totalmente le lavorazioni di contratto, non comportano modifiche degli importi contrattuali.
Ad ogni modo, con riferimento alla prima perizia di variante, pur volendosi soffermare alle sole variazioni in aumento (€ 218.516,39) non può trascurarsi che le medesime incidono in misura pari al 30% circa dell’importo di contratto (€ 733.368,73), a ragione della loro rilevanza». La CTU evidenzia nelle pagine successive ulteriori ragioni per le quali le critiche dall’Amministrazione non possono trovare accoglimento, ragioni che il Collegio condivide e fa proprie, per cui condivide pienamente le conclusioni cui è pervenuta la CTU, innanzi riportate.
In relazione al terzo quesito peritale – con il quale il Collegio ha chiesto alla CTU di accertare le progressive chilometriche, lungo la SS 106, tra le quali avrebbero dovuto realizzarsi i lavori oggetto dell’appalto la cui esecuzione era subordinata al nulla osta dell’ANAS, con particolare riferimento al collettore di via Nazionale Nord e di via Provinciale-via Nenni – la CTU ha affermato che «una parte del collettore fognario di Via Nazionale Nord doveva realizzarsi trasversalmente alla linea ferroviaria TA-RC e alle strada SS. 106. La restante parte, per la lunghezza di circa ml 338, avrebbe dovuto essere realizzato immediatamente a sud dell’attraversamento, parallelamente alla strada SS. 106, interessandone il margine sinistro, in direzione nord, o la scarpata.
Nel corso delle operazioni peritali è stato rilevato che l’attraversamento del collettore sulla strada statale SS. 106 avviene in corrispondenza del km 141+053, così rilevato misurando la distanza di ml 53,00 (del fosso Cuturetti) a nord del cartello stradale in cui è riportato il km 141,00 (foto 1, 2).
Pertanto, per quanto concerne il menzionato collettore fognario, erano subordinate al nulla-osta ANAS le seguenti parti:
– l’attraversamento della strada statale in corrispondenza del fosso Cuturetti, al Km 141+053, ove la condotta fognaria doveva essere ubicata nel sottopasso in calcestruzzo armato già esistente in cui sono canalizzate, appunto, le acque meteoriche del bacino circostante;
– il tratto di collettore fognario da realizzarsi lungo il margine della strada SS. 106, interessandola, tra il km 140+715 ed il km 141+053. Detto tratto di collettore del diametro Ø 315 sarebbe stato affiancato, per i primi ml 160,00 circa (a partire dal km 140+715) anche dal collettore di acque bianche del diametro Ø 630;
Con la prima perizia di variante, il tratto di collettore di acque bianche veniva allungato di circa ml 29,00, in direzione sud e, pertanto, per l’esecuzione di tutti i lavori interessanti detto tronco e il collettore di Via Nazionale Nord, il nulla osta ANAS avrebbe dovuto interessare, per effetto della variante, il tratto di strada compreso tra i km 140+686 e il km 141+053, per una lunghezza di ml 367,00, oltre l’attraversamento in sottopasso al km 141+053.
Per quanto concerne il collettore di Via Provinciale – Via Nenni va rilevato che, sulla base delle previsioni progettuali, questo tratto non avrebbe dovuto essere interessato da nulla-osta ANAS, considerato che la costruenda condotta, pur dovendosi ubicare parallelamente alla strada SS. 106, era posizionato a circa 5 ml oltre il margine della medesima, addossato ai fabbricati.
Con la prima perizia di variante (approvata nel mese di dicembre 2003) veniva però operata una traslazione planimetrica del collettore di Via Provinciale – Via Nenni che prevedeva la sua esecuzione ai margini della strada statale SS. 106 con conseguente necessità di acquisire la relativa autorizzazione ANAS.
Questo tratto di collettore andava quindi ad interessare il tratto di strada SS. 106 compreso tra il km 140+455 ed il km 140+460 (per una lunghezza di ml 105) per il quale occorreva il nulla-osta ANAS.
La sottoscritta CTU osserva che dagli atti di causa non risulta che il nulla osta riferibile a detto tratto sia stato chiesto e, quindi, ottenuto dal Comune di YYY anche perché il disciplinare ANAS depositato in atti (sottoscritto tra i due Enti in data 17.06.2003) è antecedente alla perizia di variante redatta nel novembre 2003 ed approvata a dicembre 2003.
In ogni caso si osserva che nel medesimo disciplinare è contenuta la concessione per la realizzazione di un tronco di collettore compreso tra progressive chilometriche diverse da quelle oggetto dei lavori, anche per quanto concerne il collettore di Via Nazionale Nord.
Infatti, quello di cui al disciplinare citato è riferito alla realizzazione di un unico collettore per i lavori “….relativi alla posa longitudinale tra i km 141+830 e 142+100 in sx ed attraversamento sotterraneo al km 142+100 di condotta di rete fognante e rete di acque bianche in tubazioni di pvc del tipo SN4-SRD41 alle prog.ve km.che su citate della Strada Statale n. 106 Jonica necessari per la realizzazione della condotta principale nella frazione marina del Comune di YYY”
Inoltre non coincidono neanche i diametri e le lunghezze delle tubazioni, considerato che il disciplinare prevedeva i diametri Ø 315-400 a fronte di quelli effettivamente occorrenti Ø 315-630 ed una lunghezza di ml 270,00 a fronte di quella effettivamente interessata di ml 367.
Ed infine, l’attraversamento della strada statale, nel disciplinare era previsto al km 142+100 da realizzare con macchina spingitubo mentre in realtà avrebbe dovuto realizzarsi al km. 141+053 senza l’utilizzo di macchina spingitubo ma ubicando la condotta all’interno del sottopasso già esistente» (cfr. Attività peritale del Consulente tecnico, pag. 35 e ss.)
Anche le appena esposte considerazioni – che il Collegio ritiene del tutto corrette e che condivide pienamente – non sono andate esenti da critiche da parte del consulente tecnico di parte dell’Amministrazione che ha definito “sommarie” le misurazioni effettuate dalla CTU “nel contraddittorio” delle parti, perché ha ritenuto siano state effettuate con uno strumento di “media precisione” denominato “bicicletta” e con numerose “interruzioni” nella continuità nella misura che potrebbero avere inficiato “l’esattezza assoluta della misurazione”.
La CTU, in sede di Replica alle osservazioni formulate dalle parti (pag. 29 e ss.) ha ritenuto che «Le osservazioni comunali sono palesemente pretestuose, infondate, irrilevanti, non pertinenti.
Premesso che il CTP Ing. ZZZ né tantomeno i tecnici delegati a rappresentare la S.A (altri 4 ingegneri + 1 geometra), tutti presenti alle operazioni di rilevamento delle progressive chilometriche, nulla hanno eccepito in quella sede in ordine allo “strumento di misura” utilizzato, né tantomeno in ordine alle “modalità di misurazione” , la sottoscritta CTU rileva comunque che:
– lo strumento di misura utilizzato, impropriamente definito “bicicletta” dall’Ing. ZZZ, ha un precisa denominazione tecnica: è, infatti, un “Odometro”, un attrezzo comunemente definito di grande precisione con un contatore meccanico nella ruota, impiegato addirittura dai militari della Polizia Stradale per misurare le tracce di frenata delle automobili, ma ancora più spesso usato per realizzare misurazioni di lavoro o topografici in cavi elettrici, tubi sotterranei, perizie ufficiali. Il grado di precisione di detto strumento è pari allo 0,05% con un margine di errore, quindi, di 5 cm ogni 100 metri lineari (per come si desume dalla scheda tecnica allegata alla presente elaborato);
– pertanto, il grado di precisione di detto strumento, è di elevatissima portata, anche in relazione al tipo di accertamento esperito, ove il mandato conferito al CTU era quello di accertare, per gli interventi da realizzare sulla strada statale SS 106, la progressiva chilometrica che, com’è noto, si esprime attraverso l’indicazione del chilometro in misura intera e, per la frazione, attraverso i metri arrotondati all’unità;
– nel caso di specie lo strumento è stato impiegato posizionando la ruota in corrispondenza del cartello stradale in cui era individuata la progressiva chilometrica 141+00 e da lì facendola scorrere con continuità, in direzione nord, di ml 53 fino alla progressiva chilometrica 141+053 Successivamente, senza mai spostare la ruota dalla sua posizione di arrivo la medesima è stata indirizzata verso sud fino a rilevare, via via, le diverse misurazioni necessarie, ovviamente arrestando la ruota, ma senza mai spostarla dalle posizioni delle tappe di arrivo. Pertanto l’asserita “discontinuità” della misurazione, peraltro mai eccepita dai tecnici comunali, non sussiste in concreto, essendo correlata solo agli intervalli temporali delle diverse misurazioni, ma non a concrete “discontinuità fisiche”;
– considerato che attraverso detto strumento, è stato misurato un tratto di strada della lunghezza di ml complessivi 651 (= ml 53 x 2 + 545), ne deriva che il margine di errore complessivo è tutt’al più pari a cm 32 = 651 ml x 0,05, inferiore al metro e, dunque, neanche apprezzabile considerato che, come si è detto, la chilometrica è espressa con i metri arrotondati all’unità.
Pertanto, fermo restando che le argomentazioni di cui sopra sono più che sufficienti a controdedurre alle infondate eccezioni comunali, si rileva che il CTP che ha opposto dette lamentele non è stato comunque in grado di prospettare, eventualmente, quella che ritiene essere l’esatta individuazione delle progressive chilometriche oggetto di indagine peritale, a comprova della pretestuosità della eccezione.
Ad ogni modo non si comprende la ragione dell’eccezione, considerato che anche l’eventuale (sebbene impossibile) discostamento di un metro lineare nella misurazione della progressiva non assume alcune rilevanza nella controversia in oggetto e, certamente, non sarebbe idoneo a giustificare la sproporzionata incongruenza (con sfalsamenti superiori ad 1 chilometro) tra le progressive rilevate e quelle contenute nel disciplinare sottoscritto tra l’ANAS e il Comune di YYY in data 17.06.2003.
Il CTP comunale definisce, poi, “fuorvianti”, le affermazioni riportate a pag. 36 della relazione di c.t.u. sulla circostanza che il collettore di via Provinciale – via Nenni, non avrebbe dovuto essere interessato, sulla base delle previsioni progettuali, da Nulla Osta ANAS; necessità che sarebbe invece emersa a seguito delle variazioni planimetriche apportate con la prima perizia di variante e la traslazione planimetrica del collettore in parola sulla strada statale.
A parere dell’ing. ZZZ, infatti, l’autorizzazione ANAS sarebbe servita anche a garantire quegli interventi esterni alla carreggiata al fine di consentire la movimentazione in sicurezza di mezzi e materiale di cantiere e, quindi, anche del collettore in questione, con la conseguenza (seppur non esplicitamente dichiarata) che anche quest’ultimo sarebbe stato investito dalla convenzione stipulata tra i due Enti nel mese di giugno 2003.
La scrivente CTU ritiene infondata tale argomentazione considerato che:
– per come già evidenziato nell’elaborato peritale il Collettore di Via Provinciale – Via Nenni, secondo le originarie previsioni progettuali, avrebbe dovuto essere ubicato parallelamente alla strada SS. 106, a circa 5 ml oltre il margine della medesima, addossato ai fabbricati e, quindi, vi era tutto lo spazio per la movimentazione di mezzi e materiali, senza necessità di autorizzazione ANAS;
– a prescindere dalle modalità operative, l’Autorizzazione ANAS contemplava l’esecuzione di un unico tratto di collettore della lunghezza complessiva di ml 270,00 a fronte di due tratti discontinui ed indipendenti (Collettore di Via Nazionale Nord e collettore di Via Provinciale- Via Nenni, con i relativi estremi più vicini posti a 155 ml di distanza tra loro) per lunghezze diverse da quelle assentite, sia singolarmente (ml 338 e ml 105) che cumulativamente (ml 598 = ml 338 + ml 105 + ml 155 questi ultimi per tenere conto della distanza tra i due estremi più vicini dei due tratti) ;
– non esiste, nel disciplinare ANAS alcun riferimento a condotte del diametro mm 200 (ma solo mm 310 e 400) con cui avrebbe dovuto realizzarsi il collettore di Via Provinciale-Via Nenni;
– il disciplinare ANAS prevede l’esecuzione dei lavori di fognatura in “fiancheggiamento sotterraneo” della sede stradale e, pertanto, tutt’al più, in adiacenza alla carreggiata, non potendosi ritenere che una condotta alla distanza di ml 5,00 dal margine stradale sia “affiancata” al medesimo.
Pertanto è confermata la circostanza che la necessità di acquisire il Nulla Osta Anas per il collettore di Via Provinciale – Via Nenni, emergeva a seguito delle variazioni planimetriche apportate con la prima perizia di variante» .
Il Collegio non ha motivo di dubitare della correttezza delle osservazioni svolte dalla CTU – che certo non è portatrice di interessi di parte – che condivide e fa proprie.
In relazione al quarto quesito peritale – con il quale il Collegio ha chiesto alla CTU di accertare se le opere indicate dal Comune di YYY come non interessate dal nulla osta dell’ANAS ed indicate dal Comune stesso nella planimetria prodotta sub n. 44, fossero o no previste nel contratto originario, ovvero nella prima perizia di variante e, in caso positivo, di accertare altresì se, a partire dal mese di settembre 2004, in relazione a dette opere vi fossero o no tutti i necessari presupposti occorrenti ai fini della loro realizzazione (esecutività e completezza degli elaborati grafici; permessi ecc.) – la CTU ha esposto che «Nella planimetria prodotta al Comune di YYY agli atti del giudizio (doc. sub 44) denominata “Tavola riassuntiva dei lavori” sono indicate le seguenti opere, non eseguite dall’impresa Varzi, che non avrebbero necessitato del nulla-osta Anas:
1) Allacci delle utenze Chiefari, Soverino, Panetta per il Collettore di Via Nazionale Nord;
2) Caditoia da sostituire in prossimità dell’allaccio Chiefari;
3) Allaccio dell’utenza contrassegnata dai picchetti 29b-29a per il Collettore Principale sul Lungomare;
4) Attraversamento piazza Dante;
5) Allaccio ex centro per anziani;
6) Ringhiere in acciaio zincato del manufatto di Fosso S. Paolo di cui al Nuovo prezzo NP3
7) Ringhiere in acciaio zincate a protezione dei tombini sul lungomare;
8) Pavimentazione marciapiede e relativi cordoli;
9) Rivestimento in pietra dei muri d’ala dei tombini sul lungomare;
Per quanto concerne le opere indicate al punto 1 va rilevato che detti allacci non erano contemplati nel progetto originario e neanche nella prima perizia di variante, ma venivano introdotti con la seconda perizia redatta nell’aprile del 2005 ed approvata nel mese di settembre del 2005. Detta circostanza è peraltro chiaramente evidenziata nell’elaborato sub 44 prodotto agli atti dal Comune.
Quindi, a decorrere dal mese di settembre 2004 dette opere non potevano essere realizzate, per mancanza di relativa previsione.
In ogni caso si osserva che l’utenza definita Panetta è in realtà un nuovo collettore da realizzare su una traversa di via Cilea, il cui grafico di profilo veniva predisposto con la seconda perizia di variante.
Per le utenze Chiefari e Soverino mancano, invece, anche nella seconda perizia, i relativi elaboratici tecnici di profilo.
Al riguardo si rileva che in corso di sopralluogo peritale è stato riferito alla CTU che detti allacci (almeno per quello relativo alla proprietà Chiefari) avrebbero dovuto innestarsi sul nuovo Collettore di via Nazionale Nord, ma tale indicazione non trova riscontro con quanto indicato nella planimetria della seconda perizia, considerato che essi sono semplicemente rappresentati da una linea simbolica che fuoriesce dalle indicate proprietà per arrestarsi al centro della strada di Via Cilea su cui non esistono tratti di collettori fognari realizzati dall’impresa Varzi, né tantomeno l’eventuale pozzetto di una fognatura preesistente (cfr foto n. 22 in cui si osserva che, in corrispondenza del luogo in cui avrebbe dovuto realizzarsi l’allaccio non esistono pozzetti di fognatura).
Pertanto non sono chiaramente identificate le modalità e/o i tracciati con cui detti allacci avrebbero dovuto innestarsi sul collettore di Via Nazionale Nord.
Inoltre, per l’allaccio di Via Chiefari, dagli atti risulta che l’impresa abbia lamentato la presenza di un collettore di acque bianche preesistente che avrebbe impedito l’esecuzione di dette opere. Trattasi, probabilmente, di un collettore (nascosto) che scarica le acque sulla griglia preesistente nelle vicinanze del palazzo Chiefari, per il quale la sottoscritta CTU null’altro può riferire, non avendo potuto constatare la relativa profondità, anche in rapporto alla quota della fognatura da allacciare e a quella su cui innestarsi.
Anche la caditoia di cui al punto 2 è stata contemplata con la perizia di variante n° 2 (per come dichiarato espressamente nel documento sub 44) nel cui computo metrico è prevista una griglia in ferro dal peso complessivo di 200 kg (per l’importo di € 702,38) senza alcuna specifica delle caratteristiche dimensionali.
Peraltro non esiste, tra gli elaborati grafici di perizia, il particolare costruttivo di detta griglia in cui siano indicate le dimensioni esterne e le caratteristiche del telaio di appoggio, delle sezioni degli elementi metallici orizzontali (piattine di ferro), il relativo orientamento (trasversali o longitudinali) rispetto al telaio di base, gli spessori e gli interassi.
Al riguardo va precisato che la relativa voce di elenco prezzi descrittiva degli oneri relativi alle opere in ferro tondo, piatto o angolare (art. 25.05.b) prevedeva l’esecuzione di dette lavorazioni ”secondo i disegni forniti dalla direzione dei lavori” che, nel caso di specie, non sono stati rinvenuti nella documentazione di appalto.
L’utenza di cui al punto 3 contrassegnata dai picchetti 29b-29a sulla planimetria del Collettore Principale del Lungomare è oggetto di nuova previsione con la perizia n° 2, per come espressamente dichiarato nel doc. sub 44. Non esiste, comunque, l’elaborato tecnico di profilo.
Per quanto concerne i lavori di attraversamento di piazza Dante di cui al punto 4 si rileva che con la prima perizia di variante era contemplata la sola teleispezione (per l’importo di € 831,50) di una condotta preesistente che, però, da quanto risulta in atti, non è stata mai effettivamente individuata, anche a seguito di sopralluogo congiunto tra D.L. e un addetto dell’impresa.
Pertanto detta lavorazione veniva stralciata con la seconda perizia di variante per far posto all’esecuzione della condotta da realizzare ex novo, in parte con lavorazioni “a corpo”, in parte con lavorazioni da compensare in economia (il cui importo non è compreso nello schema di atto di sottomissione) quali demolizioni e ripristini. La seconda perizia di variante non è però corredata dagli elaborati grafici di profilo relativi a detto tratto.
In ogni caso, nel mese di settembre 2004, non sussistevano le condizioni per l’esecuzione di dette opere, per difetto di previsione.
L’allaccio fognario dell’utenza definita “Ex-centro per anziani” ( per l’importo di € 464,81) di cui al punto 5 veniva contemplato nella prima perizia di variante, ma per il medesimo non si rilevano, tra gli elaborati di progetto, il relativo profilo e i particolari costruttivi. Al riguardo si osserva che detto allaccio andava ad interessare, attraversandola per intero, la strada provinciale per YYY Superiore e, pertanto, necessitava anche di autorizzazione dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro, che non figura agli atti del giudizio.
Quindi, anche in questo caso, nel mese di settembre 2004, non sussistevano le condizioni per l’esecuzione di dette opere.
Per quanto concerne il punto 6 relativo alla realizzazione di ringhiere in acciaio zincato del manufatto di Fosso S. Paolo di cui al Nuovo prezzo NP3 va rilevato che, pur trattandosi di lavorazioni assai marginali sotto il profilo economico (complessivamente ml 13 di ringhiere), la voce descrittiva del prezzo NP3, pattuito “a corpo” tra le parti, non contempla oneri e magisteri per la realizzazione di dette ringhiere.
Infatti la voce del Nuovo Prezzo NP3 è così formulata: “Attraversamento di fosso stradale costituito da due tubi in C.A.V. del diametro esterno di 140 cm disposti a cannocchiale di lunghezza pari a ml 6,50, poggianti su letto in conglomerato cementizio dello spessore minimo di cm 20, armato con rete elettrosaldata maglia 10×10 cm, del diametro di 8 mm, incluse le opere di aggottamento, scavo, rinterro e trasporto a rifiuto del materiale di risulta, compreso altresì la preparazione del piano di posa con pietrame quantizzato in 100 mc per la bonifica del piano di posa della platea, i muri d’ala a monte e a valle, la copertura dei tubi con massetto in calcestruzzo armato con rete 10×10 cm del diametro mm 8 e spessore non inferiore a cm 5, pavimentazione della stradella adiacente per una larghezza pari allo sviluppo del tombino e lunghezza almeno 6 m per parte predisposta con lieve avvallamento onde consentire eventuali tracimazioni in caso di ostruzioni delle tubazioni, il ripristino dei luoghi circostanti, le opere di imbocco e regimazione a monte e a valle del manufatto, la sigillatura dei giunti e il rinfianco della tubazione. Il tutto dato in opera secondo i particolari esecutivi allegati, completo e rifinito a regola d’arte. Il prezzo concordato a corpo in € 11.444,13”
Si riscontra, quindi, una discrasia tra le prestazioni contemplate nel corrispettivo economico e gli elaborati grafici.
Per le ringhiere in acciaio zincate di cui al punto 7, da realizzare a protezione dei tombini sul lungomare va osservato che esse erano contemplate nella prima perizia di variante, ma esclusivamente nel computo metrico (kg complessivi 1.190, per l’importo di € 4.179,17), non sussistendo alcun elaborato grafico e/o particolari costruttivi e di dettaglio in cui fossero rappresentate e disegnate le parti da proteggere, le lunghezze delle ringhiere, i relativi disegni, con le caratteristiche dei profilati metallici (per tipologia e dimensioni) e dei montanti, con il relativo interasse, etc.
Anche in questo caso vale quanto già osservato al punto 2 sulla circostanza che la voce di elenco prezzi descrittiva degli oneri relativi alle opere in ferro tondo, piatto o angolare (art. 25.05.b) prevedeva l’esecuzione di dette lavorazioni ”secondo i disegni forniti dalla direzione dei lavori” che, nel caso di specie, non sono stati rinvenuti nella documentazione di appalto.
Quindi, nel mese di settembre 2004 (e anche successivamente) non esistevano gli elaborati grafici necessari alla realizzazione di dette opere.
Anche per i lavori afferenti alla pavimentazione sul lungomare con i relativi cordoli, di cui al punto 8, vale quanto affermato al punto precedente circa la loro previsione nella perizia di variante n° 1, ma esclusivamente nel computo metrico di progetto (per l’importo complessivo di € 7.713,31) non esistendo i relativi elaborati grafici e particolari costruttivi.
Le lavorazioni di cui al punto 9 relative al rivestimento in pietra dei muri d’ala dei tombini sul lungomare (per l’importo di € 2.537,87) erano previste nella prima perizia di variante e rappresentano le uniche opere per le quali, nel mese di settembre 2004, non vi erano ostacoli alla loro realizzazione.
Nei propri atti difensivi l’impresa sostiene però che, trattandosi di opere marginali (così come quelle di cui ai punti 7 e 8) potevano costituire economie da recuperare per far fronte ai maggiori lavori ordinati per la realizzazione del Collettore di Via Nazionale Nord e, pertanto, in attesa della redazione della perizia di variante n° 2 (approvata nel settembre 2005) che non avrebbe dovuto comportare un incremento dell’importo contrattuale, sussistevano incertezze circa la possibilità di una loro effettiva esecuzione; dette opere sarebbero state confermate con la perizia di variante n° 2 perché quest’ultima, contrariamente alle circostanze annunciate della D.L. e alle disposizioni del Rup, comportava un aumento di spesa di € 19.002,89» Così, Attività peritale del consulente tecnico d’ufficio, pag. 37 e ss.).
Il CTP dell’Amministrazione ha criticato le conclusioni innanzi esposte, sviluppando una serie di argomenti finalizzati a dimostrare la possibilità di esecuzione – a decorrere dal settembre 2004 – delle seguenti opere: marciapiedi sul lungomare; ringhiere in acciaio zincato; allaccio ex centro anziani; allacci utenze Soverino, Squillacioti e “collettore utenza” Panetta.
La CTU ha esaminato le argomentazioni svolte dal CTP dell’Amministrazione e – come risulta dalle Repliche alle osservazioni formulate dalle parti, pagg. 31-36 – ha confermato per ciascuna di tali opere la non eseguibilità a decorrere dal mese di settembre 2004.
Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalle considerazioni della CTU che condivide a fa proprie.
In relazione al dodicesimo quesito peritale – con il quale il Collegio ha chiesto alla CTU di accertare se durante l’iter di approvazione delle varie fasi progettuali (progetto originario e perizie) ai sensi del DPR n. 554 del 1999 ed in particolare degli artt. 46 e 47, il Responsabile unico del procedimento abbia richiesto modifiche, chiarimenti e/o integrazioni ai progettisti, in merito alla completezza degli elaborati – la CTU ha rilevato «che agli atti del giudizio non esiste nessun verbale dal quale si possano evincere le verifiche ed attività eventualmente svolte dai tecnici coinvolti.
Da quanto appreso, però, nel corso delle operazioni peritali dalla scrivente CTU sembra che detta attività non abbia effettivamente avuto luogo e, pertanto, il quesito non può trovare alcuna risposta».
Il CTP dell’Amministrazione ha contestato tali conclusioni cui ha convincentemente replicato la CTU la quale ha osservato che «la circostanza, evidenziata dal CTP comunale, che dagli atti “non risulta che il Responsabile del Procedimento abbia mai richiesto modifiche, chiarimenti o integrazioni ai progettisti di alcun tipo”, è solo conseguenza del mancato espletamento dell’attività e, non comporta una documentata evidenza di una validazione del progetto, con esito positivo, in conformità all’accertamento domandato dal Collegio» (così Repliche alle osservazioni formulate dalle parti, pag. 52).
Con riferimento al tredicesimo quesito peritale – con il quale il Collegio ha chiesto alla CTU di accertare se vi sia stata una Conferenza dei Servizi prima della consegna dei lavori e se le amministrazioni regolarmente convocate abbiano espresso in tale sede dissensi o pareri negativi, o abbiano manifestato dubbi sugli elaborati – la CTU ha affermato che «Dalla documentazione esibita agli atti del giudizio emerge che in data 15.03.2002 veniva indetta, presso la delegazione comunale di YYY Marina la conferenza di servizi finalizzata all’acquisizione di pareri, nulla-osta ed autorizzazioni necessari per la realizzazione dei lavori di ripristino e sistemazione fognatura nella frazione marina.
Alla presente conferenza erano presenti rappresentanti dei seguenti Enti, eventualmente interessati all’esecuzione dei lavori:
1) Regione Calabria:
2) Ufficio del Genio Civile di Reggio Calabria
3) Ufficio Circondariale marittimo di Soverato
4) Ministero per i beni culturali
5) FF.SS. (in effetti R.F.I.), compartimento lavori di Reggio Calabria
6) Agenzia delle Dogane, Direzione della circoscrizione di Reggio Calabria
Non erano presenti alla riunione rappresentanti dell’ANAS.
I rappresentanti degli Enti di cui ai punti 2, 3, 4, 5, 6 esprimevano “parere favorevole sulla fattibilità dell’intervento”.
Inoltre, il rappresentante di R.F.I. allegava al verbale la relativa dichiarazione con “prescrizioni” (non prodotte, in atti, dal Comune di YYY).
Il rappresentante del Ministero per i beni culturali osservava che, pur esprimendo un parere favorevole sulla fattibilità dell’intervento, quest’ultimo era da intendere provvisorio e quello definitivo restava subordinato all’invio, da parte del Comune di YYY, della documentazione occorrente.
Il rappresentante della Regione Calabria dichiarava che non vi fossero situazioni tali da comportare la necessità di un parere dell’Ente». (così, attività peritale del consulente tecnico d’ufficio, pag. 63-64).
Il CTP dell’Amministrazione ha criticato anche tali affermazioni, assumendo che «nella risposta al presente quesito il C.T.U. omette capziosamente di precisare che l’ANAS è stata regolarmente invitata alla Conferenza dei Servizi e che come tutti gli altri soggetti invitati ha ricevuto copia del progetto in esame».
La CTU ha replicato sottolineando che essa non era «in grado di affermare che L’ANAS fosse stata regolarmente invitata alla Conferenza dei Servizi e che la medesima avesse ricevuto copia del progetto» e, sulla scorta dell’allegato alla conferenza dei servizi in cui è contenuto il parere di R.F.I. nel quale si esprimeva un Nulla Osta di massima, mentre l’inizio dei lavori restava subordinato alla autorizzazione da rilasciare solo all’avvenuta elaborazione dei progetti esecutivi, distinti per singolo intervento, secondo le prescrizioni dettate, ha ulteriormente confermato la non esecutività del progetto, «anche con riferimento alla sopradetta autorizzazione, posto che il medesimo, alla data del 15.03.2202 non era ancora redatto e, quello posto a base di gara e consegnato all’impresa prima dell’inizio dei lavori, non era stato adeguato alle prescrizioni impartite da R.F.I., per come già evidenziato nella presente relazione in replica alle controdeduzioni sul quesito peritale n° 1; circostanza che, di fatto, determinava unitamente alla mancanza di altre autorizzazioni, la consegna parziale dei lavori»
Il Collegio condivide le conclusioni cui è giunta la CTU che sono correttamente argomentate ed esenti da vizi logici o di altra natura.
Infine, con riferimento al sedicesimo quesito peritale – con il quale il Collegio ha richiesto alla CTU di accertare se dopo la consegna degli elaborati di progetto all’Impresa o durante l’esecuzione dei lavori, la stessa abbia formalmente avanzato dubbi o incertezze sulla chiarezza degli elaborati progettuali e se all’atto della consegna dei lavori, sia provvisoria che definitiva, l’impresa abbia dichiarato di aver preso visione dei luoghi, di aver trovato conforme ai capisaldi previsti in progetto e di non avere difficoltà o dubbi sull’esecutività e sullo stato dei luoghi – la CTU ha dato atto che nel verbale di consegna parziale i Direttori dei lavori avevano affermato che l’Impresa aveva dichiarato di non avere dubbi ma che proprio in calce a detto verbale essa aveva affermato che avrebbe provveduto alla verifica dei profili con apposita campagna di rilievi e richiedeva altresì le monografie plano-altimetriche delle utenze esistenti nel sottosuolo, soprattutto con riferimento ai tratti di collettori secondari insistenti a monte della ferrovie. La CTU ha inoltre evidenziato che nel verbale non v’è alcun riferimento specifico a caposaldi o a sagome. L’Impresa ha più volte richiesto alla Direzione lavori di inserire nuove livellette di progetto ed anche in calce all’ordine di servizio n. 4 del 6 dicembre 2002 l’Impresa ha richiesto copia degli elaborati plano-altimetrici, richiesta soddisfatta il 20 gennaio 2003, limitatamente al tratto di collettore rimasto da eseguire.
Sulla scorta di tali dati di fatto, la CTU ha escluso che sussistessero i presupposti perché l’Impresa potesse sollevare dubbi, conclusione contestata dal CTP dell’Amministrazione cui ha replicato la CTU ribadendo che «tutte le problematiche che hanno poi determinato la necessità di apportare modifiche al progetto (benché correlate ad imprevidenze originarie) sono indubbiamente emerse solo successivamente alla data delle consegne dei lavori, parziale e definitiva» (così, Replica alle osservazioni formulate dalle parti, pag. 54).
Anche in questo caso, il Collegio condivide le deduzioni della CTU che fa integralmente proprie.
La compiuta analisi svolta, con l’ausilio della CTU, permette ora di dare risposta alla prima richiesta (risoluzione del contratto per inadempimento dell’Amministrazione) formulata dall’Impresa con il quesito ora in esame.
Preliminarmente, appare opportuno rammentare che la Suprema Corte ha affermato che «l’art. 1455 c.c., disponendo che «il contratto non si può risolvere se l’inadempimento di una delle parti ha scarsa importanza, avuto riguardo all’interesse dell’altra», impone al giudice di valutare, anche d’ufficio, l’entità dell’inadempimento in rapporto all’economia dell’intero contratto ed all’interesse dell’altra parte all’adempimento, e non di accertare se l’inadempimento sia giustificato nella rappresentazione soggettiva dell’obbligato» (Cass, 9 agosto 1982, n. 4457; conforme Cass. 16 ottobre 1981, n. 5424). Più specificamente, in ordine ai criteri di apprezzamento da utilizzare ai fini della valutazione della non scarsa importanza dell’inadempimento, la Cassazione ha affermato che «lo scioglimento del contratto per inadempimento – salvo che la risoluzione operi di diritto – consegue ad una pronuncia costitutiva, che presuppone da parte del giudice la valutazione della non scarsa importanza dell’inadempimento stesso, avuto riguardo all’interesse dell’altra parte; tale valutazione viene operata alla stregua di un duplice criterio, applicandosi in primo luogo un parametro oggettivo, attraverso la verifica che l’inadempimento abbia inciso in modo apprezzabile nell’economia complessiva del rapporto (in astratto, per la sua entità e, in concreto, in relazione al pregiudizio effettivamente causato all’altro contraente), sì da dar luogo ad uno squilibrio sensibile del sinallagma contrattuale; completandosi, poi, l’indagine mediante la considerazione di eventuali elementi di carattere soggettivo, consistenti nel comportamento di entrambe le parti (come un atteggiamento incolpevole o una tempestiva riparazione, ad opera dell’una, un reciproco inadempimento o una protratta tolleranza dell’altra), che possano, in relazione alle particolarità del caso, attenuare il giudizio di gravità, nonostante la rilevanza della prestazione mancata o ritardata» (Cass., sez. III, 28 marzo 2006, n. 7083; conforme Cass. sez. II, 7 febbraio 2001, n. 1773) e che «con riguardo alla disciplina della risoluzione per inadempimento dei contratti a prestazioni corrispettive, il disposto dell’art. 1455 c.c. pone una regola di proporzionalità, in virtù della quale la risoluzione del vincolo contrattuale è collegata unicamente all’inadempimento delle obbligazioni che abbiano una notevole rilevanza nell’economia del rapporto, per la cui valutazione – che costituisce apprezzamento di fatto demandato istituzionalmente al giudice del merito ed incensurabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione esauriente ed immune da vizi logici – occorre tener conto dell’esigenza di mantenere l’equilibrio tra prestazioni di eguale peso, talché l’importanza dell’inadempimento non deve essere intesa in senso subiettivo, in relazione alla stima che la parte creditrice abbia potuto fare del proprio interesse violato, ma in senso obiettivo, in relazione, cioè, all’attitudine dell’inadempimento a turbare l’equilibrio contrattuale ed a reagire sulla causa del contratto e sul comune intento negoziale» (Cass. sez. III, 14 giugno 2001, n. 8063; sostanzialmente conforme Cass. 24 ottobre 1988, n. 5755). Inoltre, il Collegio non ignora che la Suprema Corte ha altresì affermato che «in tema di risoluzione contrattuale per inadempimento, la valutazione, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1455 c.c., della non scarsa importanza dell’inadempimento deve ritenersi implicita ove l’inadempimento stesso si sia verificato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto, ovvero quando dal complesso della motivazione emerga che il giudice lo ha considerato tale da incidere in modo rilevante sull’equilibrio negoziale» (Cass., sez. III, 23 gennaio 2006, n. 1227; Cass., sez. III, 18 novembre 2005, n. 24460; Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n. 19652; Cass., sez. III, 28 luglio 2004, n. 14234; Cass. 30 marzo 1990, n. 2616).
Ritiene il Collegio che la domanda di risoluzione del contratto debba essere accolta e che si debba dichiarare il contratto di appalto de quo risolto per fatto e colpa dell’Amministrazione, poiché non solo può ritenersi verificato l’inadempimento del Comune, ma anche che esso rivesta i caratteri della gravità.
È emerso chiaramente nel corso del procedimento, ed è stato accertato dalla CTU, che il Comune non solo non ha posto a base di gara un progetto che potesse ritenersi realmente esecutivo, ma che esso non ha mai tempestivamente ovviato a tale originaria grave carenza, non solo disponendo con notevole ritardo – rispetto alle obiettive necessità dei lavori – la redazione ed approvazione delle perizie di variante funzionali ad ovviare alle carenze originarie, ma predisponendo perizie che erano anch’esse carenti e lacunose.
Ne deriva che il Comune non solo è venuto meno al suo fondamentale obbligo di fornire all’Impresa un progetto esecutivo, ma ha altresì violato l’obbligo di cooperazione che gli imponeva di adoperarsi con estrema tempestività onde ovviare alle carenze originarie del progetto.
Osserva il Collegio che la mancata predisposizione di un progetto realmente esecutivo integri, considerate unitariamente con altri illeciti comportamenti del Committente, quell’inadempimento di non scarsa importanza che costituisce l’indispensabile presupposto per la risoluzione in danno del contratto. Al riguardo si rammenta che la giurisprudenza ha chiarito sia che la non scarsa importanza dell’inadempimento deve ritenersi implicita ove l’inadempimento si sia verificato con riguardo alle obbligazioni primarie ed essenziali del contratto (Cass., sez. III, 23 gennaio 2006, n. 1227; Cass., sez. III, 18 novembre 2005, n. 24460; Cass., sez. III, 1° ottobre 2004, n. 19652; Cass., sez. III, 28 luglio 2004, n. 14234; Cass. 30 marzo 1990, n. 2616), sia che la consegna all’appaltatore di un progetto realmente esecutivo deve ritenersi obbligazioni essenziale del Committente (in tal senso sopratutto la giurisprudenza arbitrale, per tutti Coll. Arb. Roma 26 febbraio 2002; nonché Autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, determinazione n. 4 del 31 gennaio 2001).
Nel caso in esame, inoltre, non può omettersi di rammentare – sul piano degli effetti – che un appalto la cui esecuzione era prevista in 365 giorni naturali e consecutivi decorrenti dalla data del verbale di consegna ha, di fatto, visto l’Impresa impegnata dal 14 giugno 2002 (data in cui è avvenuta la consegna parziale dei lavori) quanto meno sino al 21 aprile 2006 (data di notifica dell’istanza di arbitrato, ma in realtà il vincolo contrattuale s’è protratto anche in data posteriore, sino alla presente decisione), ossia – sino alla data di notifica dell’istanza di arbitrato – per ben 1.407 giorni, con un incremento del tempo di vincolo contrattuale del 385,48%.
A sottolineare la rilevanza e la gravità dell’inadempimento del Comune si pone già la circostanza che la consegna parziale sotto le riserve di legga ebbe luogo in data 14 giugno 2002 perché (come accertato dalla CTU) «al momento della consegna non erano ancora state acquisite, per l’esecuzione dei primi 4 collettori secondari, le necessarie autorizzazioni degli Enti interessati (RFI, ANAS, Amministrazione Provinciale di Catanzaro)» (così, Attività peritale del consulente tecnico, pag. 9). La consegna definitiva ha avuto luogo in data 1 dicembre 2003, dopo 535 giorni dalla data delle prima consegna parziale, ossia quando già era trascorso ben più dell’originario tempo per l’esecuzione dei lavori.
Ciò, senza menzionare i vari lavori estranei all’originario oggetto dell’appalto eseguiti dall’Impresa, il costante ritardo dell’Amministrazione nella predisposizione delle necessarie misure occorrenti per la regolare esecuzione dei lavori, come attestato dal fatto che il Comune, pur avendo approvato la seconda perizia di variante – come comunicato all’Impresa in data 20 settembre 2005 -, non ha mai sottoscritto il relativo atto aggiuntivo né ha acquisito dall’ANAS la necessaria autorizzazione per la realizzazione del collettore denominato Via Provinciale-Via Nenni, il che ha determinato quella mancata ripresa delle attività che ha portato l’Impresa a richiedere la risoluzione del contratto in data 21 aprile 2006.
Con riferimento all’autorizzazione dell’Ente Stradale il Collegio rileva, inoltre, che nella (smentita) ipotesi – sostenuta dal Comune di YYY – in cui fosse stato acquisito – seppur tardivamente – nell’anno 2003, regolare Nulla-Osta Anas ( anche per l’esecuzione del collettore fognario denominato “Via Provinciale- Via Nenni”) la Stazione Appaltante aveva comunque colpevolmente trascurato di adoperarsi per ottenere, in corso d’opera, il relativo rinnovo, considerato che l’art. 2 della convenzione stipulata in data 17.06.2003 prevedeva un tempo massimo di 60 giorni per il completamento dei lavori, il cui inizio era stato comunicato dal RUP in data 29.04.2004.
Ma detti lavori si erano protratti oltre il termine di 60 giorni dal loro inizio, anche a causa delle problematiche emerse, considerato che quelli afferenti il solo collettore di Via Nazionale Nord, perduravano ancora alla data del 19.07.2004 in cui, con ods n° 10, si ordinava all’impresa la bonifica di Fosso Cuturetti che, di fatto, costituisce l’attraversamento della strada statale SS 106 al km. 141+054, come accertato dal CTU; e, comunque, non erano stati ancora eseguite le opere afferenti, per l’appunto, il collettore denominato “Via Provinciale – Via Nenni”
Gli accertamenti peritali hanno poi evidenziato che anche l’esecuzione dell’allaccio dell’utenza del centro per anziani era subordinato all’autorizzazione dell’Amministrazione Provinciale di Catanzaro, mai acquisita (cfr elaborato di perizia, pag. 39).
E’ incontestabile, dunque, l’inadempimento del Comune di YYY per avere contravvenuto, anche sotto tale profilo, al proprio fondamentale dovere di cooperazione con l’appaltatore e per non aver ottemperato al proprio obbligo contrattuale di cui all’art. 4 del Capitolato Speciale di Appalto ove è previsto che “Al Committente compete, con le conseguenti responsabilità: … svolgere la pratiche di carattere tecnico-amministrativo, concernenti in particolare lo svolgimento delle pratiche e relative spese per l’ottenimento, da parte delle competenti Autorità, dei permessi, concessioni, autorizzazioni, licenze, ec., necessari per la costruzione ed il successivo esercizio delle opere realizzate”; inadempienza contrattuale che si è procrastinata oltre ogni ragionevole lasso di tempo.
Né – come emerso nel corso del procedimento ed accertato dalla CTU – il rilevantissimo maggior tempo innanzi indicato è minimamente imputabile a responsabilità dell’Impresa. Sulla scorta degli accertamenti peritali, emerge la palese infondatezza delle deduzioni mediante le quali il Comune ha contestato – peraltro solo in sede arbitrale – all’Impresa asseriti inadempimenti, né ha fondamento quanto sostenuto dal Comune circa l’asserito abbandono del cantiere, da parte dell’Impresa, a decorrere dal mese di luglio del 2004.
Infatti, premesso che è emerso, dalla documentazione di appalto e dagli accertamenti peritali, che le attività lavorative si sono procrastinate fino al mese di settembre 2004, per poi proseguire nei giorni 9-10 del mese di novembre 2004 (esecuzione intervento in prossimità di fosso Nenni, cfr. elaborato di perizia, pag. 12), non può essere smentita la circostanza che, a decorrere dalla fine dell’estate 2004, la Varzi inoltrava al Comune di YYY una reiterata serie di richieste volte a definire le problematiche che non consentivano il completamento dei lavori, tutte rimaste inevase, mentre non sussiste, in atti, alcuna documentazione da cui emerga che la Direzione dei lavori abbia impartito istruzioni o eccepito inadempimenti di sorta dell’appaltatore per un eventuale abbandono del cantiere.
Del resto, le due proroghe deliberate dal responsabile del procedimento per complessivi diciannove mesi – nove riconosciuti il 3 febbraio 2005 e dieci riconosciuti in una con l’approvazione della seconda perizia di variante – confermano l’insussistenza di qual si voglia responsabilità dell’Impresa, in presenza della quale giammai le istanze di fissazione di termini suppletivi avrebbero potuto trovare accoglimento. Né può darsi rilievo alle (inesatte) eccezioni mediante le quali il Comune ha dedotto che l’Impresa «omettendo all’epoca dei fatti di formulare qualsiasi riserva o contestazione, ha pacificamente tollerato i fatti che oggi, inspiegabilmente, ritiene tanto gravi da motivare la risoluzione del contratto. Così facendo, l’appaltatore ha manifestato una tacita condivisione in relazione alle modalità con cui la S.A. impartiva le proprie direttive, ingenerando nel Comune la convinzione circa la loro correttezza».
Preliminarmente, occorre rammentare che la giurisprudenza ha da tempo chiarito che «la tolleranza del creditore non può giustificare l’inadempimento, né comportare per sé stessa modificazioni alla disciplina contrattuale, non potendosi presumere una completa acquiescenza alla violazione di un obbligo contrattuale posto in essere dall’altro contraente, né un consenso alla modificazione suddetta da un comportamento equivoco come è normalmente quello di non avere preteso in passato l’osservanza dell’obbligo stesso, in quanto tale comportamento può essere ispirato da benevolenza piuttosto che essere determinato dalla volontà di modificazione del patto» (così Cass., sez. I, 18 marzo 2003, n. 3964) e che «la precedente tolleranza, da parte del creditore, di ritardi e parziali adempimenti non pregiudica la possibilità di far valere in seguito questi fatti insieme agli inadempimenti successivi ai fini della risoluzione del contratto» (così App. Cagliari, 10 maggio 1990). Per cui, quand’anche tale tolleranza vi sia realmente stata, essa non legittimerebbe il comportamento del Comune. Ma, nel caso in esame, tale tolleranza non v’è neppure stata, infatti, non corrisponde al vero che l’Impresa abbia manifestato una sorta di “acquiescenza” al comportamento dell’Amministrazione comunale – attuato a decorrere dal mese di settembre 2004 – in ordine alla redazione della seconda perizia di variante con cui avrebbe dovuto assestarsi il quadro economico di appalto per la definizione delle opere ancora da realizzare e la propedeutica acquisizione del Nulla Osta degli Enti terzi interessati (ANAS ed Amministrazione Provinciale di Catanzaro). Infatti, la Varzi aveva invano all’uopo sollecitato il Comune con raccomandate A.R. (in atti) del 20 settembre 2004, del 24 settembre 2004, del 10 novembre 2004, del 21 dicembre 2004, del 31 gennaio 2005, del 13 giugno 2005, del 15 luglio 2005 e del 6 agosto 2005, per effetto delle quali solo a settembre 2005 veniva approvata, tardivamente, la seconda perizia di variante (per la quale, peraltro, il Comune non ha provveduto a formalizzare il relativo atto aggiuntivo), restando invece incompiuta l’acquisizione dei permessi stradali.
Tali comportamenti dell’Amministrazione non avrebbero neanche potuto essere oggetto di riserva, considerato che, a parte le irregolarità formali e sostanziali del documento denominato registro di contabilità, non sono più stati effettuati allibramenti contabili dopo l’emissione del quarto stato di avanzamento lavori (ossia dal 19 luglio 2004). A ciò si aggiunga che la Corte di cassazione – dal cui insegnamento il Collegio non ha ragione di discostarsi – ha affermato che «Il potere dell’appaltatore di sciogliersi dal contratto di appalto, facendo valere il grave inadempimento del committente, non risulta condizionato nell’ordinamento positivo da adempimenti formali riconducibili al genus della riserva che riflette solo e sempre i maggiori costi che il committente potrebbe sopportare a seguito dell’esecuzione dell’opera e non mai la sorte del contratto, la nullità o la risoluzione del medesimo» (così Cass., sez. I, 11 gennaio 2006, n. 388), per cui certo l’Impresa non doveva iscrivere riserva in relazione alla domanda di risoluzione del contratto ora in esame.
Non ha pregio, infine, l’eccezione del Comune circa l’asserita irritualità e tardività dell’atto integrativo alla domanda di arbitrato notificato in data 28 novembre 2008 da considerarsi “domanda nuova” e non meritevole di accoglimento, da parte del Collegio, poiché la medesima è stata regolarmente notificata al Comune in epoca antecedente alla costituzione del Collegio, non operando, quindi, alcuna preclusione di sorta; inoltre, in ordine a tali domande vi è stata una ampia possibilità di contraddittorio, per cui difetta qual si voglia tipo di lesione della posizione del Comune. Infine, non sussiste alcun inadempimento dell’Impresa – peraltro mai contestato in corso di rapporto – come risulta anche dalle risposte della CTU ai quesiti peritali numeri 10, 15 e 19.
In ragione di tutto quanto precede, pertanto, il Collegio dichiara il contratto di appalto sottoscritto tra la ditta individuale Ing. Arturo Varzi ed il Comune di YYY in data 24 giugno 2002, rep. n. 15, risolto per grave inadempimento del Comune di YYY.
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