Collegio Arbitrale costituito da:
Dott. Salvatore Napolitano (Presidente) – Ing. Arturo Varzi (Arbitro) – Avv. Lorenzo Grisostomi Travaglini (Arbitro)
2. Nel merito.
Con il quesito n. 1, parte istante chiede, in via preliminare, di accertare se il Contratto in data 22.1.2010 ed il successivo Atto di transazione del 7.2.2011, stipulati tra la XXX s.r.l. e la YYY. s.r.l., siano nulli per contrarietà ai principi ed alle norme vigenti nell’appalto pubblico in materia di raggruppamenti temporanei d’imprese, in ordine all’immutabilità ed alla necessaria e perfetta corrispondenza tra quote di qualificazione e quote di effettiva partecipazione all’A.T.I., e tra le quote stesse di partecipazione e le quote di esecuzione dei lavori da parte di ciascuna associata e, quindi, di ripartizione, tra loro, del corrispettivo d’appalto.
In via gradata l’istante chiede, con il quesito n. 2, se detti atti debbano dichiararsi annullati per dolo, ex artt. 1427 e 1439 del codice civile o, in subordine se, nella definizione delle condizioni di contratto e dell’atto di transazione, sussista la fattispecie di dolo incidente, ex art. 1440 del codice civile.
Con il quesito n. 3, in via di ulteriore subordine, parte istante chiede se il contratto e l’atto debbano dichiararsi annullati per errore ex artt. 1427 e segg. cod. civ. ovvero, in via di estremo subordine, se debbano dichiararsi risolti per grave inadempimento della YYY. ai sensi e per gli effetti degli artt. 1453 e segg. cod. civ. (quesito n. 4).
Al fine di rispondere ai quesiti posti, occorre anzitutto premettere che le società YYY. e XXX hanno partecipato alla procedura di gara indetta dal Comune di Frosinone, per l’affidamento dei lavori di costruzione di una scuola elementare, di un centro residenziale polifunzionale e sistemazioni di aree a verde pubblico attrezzato in località Cavoni (FR), in forma di ATI verticale nella quale la YYY. s.r.l., ha assunto il ruolo di capogruppo mandataria.
Vale da subito precisare che, come noto, ai sensi dell’art. 37 comma 1 del D.Lgs. 12.4.2006, n. 163 e ss.mm. e ii. (Codice dei Contratti Pubblici) nel caso di lavori, “per raggruppamento temporaneo di tipo verticale si intende una riunione di concorrenti nell’ambito della quale uno di essi realizza i lavori della categoria prevalente; per lavori scorporabili si intendono lavori non appartenenti alla categoria prevalente e così definiti nel bando di gara, assumibili da uno dei mandanti”; l’art. 95, comma 3 del DPR 554/1999 – norma ratione temporis applicabile al rapporto de quo, (il bando di gara è stato spedito alla GUCE in data 7.8.2008) ma il cui contenuto è stato testualmente recepito dall’art. 92, comma 3 del DPR 207/2010, norma attualmente vigente – specifica poi che per le associazioni temporanee di imprese di tipo verticale, gli importi di qualificazione “sono posseduti dalla capogruppo nella categoria prevalente; nelle categorie scorporate ciascuna mandante possiede i requisiti previsti per l’importo dei lavori della categoria che intende assumere e nella misura indicata per l’impresa singola”.
Nella fattispecie in esame, deve quindi ritenersi che la società YYY., in qualità di mandataria dell’ATI verticale, ha assunto l’esecuzione delle lavorazioni rientranti nella categoria prevalente OG1, mentre la mandante XXX quelle rientranti nella categoria scorporabile OG11.
A seguito dell’intervenuta aggiudicazione, le società YYY. e XXX hanno costituito l’Associazione Temporanee di Imprese, giusto contratto stipulato in data 5.11.2008.
Successivamente, in fase di esecuzione dei lavori di appalto, la XXX e la YYY., con il Contratto in data 22.1.2010, hanno pattuito che – nell’ambito dei lavori affidati dal Comune di Frosinone all’ATI costituita dalle medesime società – la XXX avrebbe eseguito i lavori relativi agli “impianti elettrici, elettrici speciali, fotovoltaici, meccanici compreso impianto tipo Beretta” per il corrispettivo complessivo di € 838.000,00.
Nell’Atto di transazione sottoscritto inter partes in data 7.2.2011, le parti hanno quindi ribadito che “le lavorazioni di competenza della XXX s.r.l., nell’ambito del contratto di appalto con il Comune di Frosinone citato in premessa ammontano complessivamente ad € 838.000,00 iva esclusa da contratto iniziale del 22.1.2010”, ed hanno altresì fissato i termini e le modalità di pagamento del corrispettivo d’appalto.
In altri termini, dall’assetto complessivo delle pattuizioni meramente interne – cui il Comune di Frosinone non ha partecipato – si evince che la XXX e la YYY. hanno, di fatto, modificato l’assetto dell’Associazione Temporanea tra le stesse costituite facendo venire meno la corrispondenza necessaria che deve sussistere tra quote di qualificazione e quote di partecipazione all’ATI, e quote di esecuzione e ripartizione del corrispettivo d’appalto.
Il profilo della corrispondenza tra le quote di partecipazione delle singole imprese ad un raggruppamento e le quote di esecuzione del lavoro e, quindi, di ripartizione dei corrispettivi, necessita di alcune precisazioni.
Con riferimento agli appalti di lavori pubblici, l’art. 37 del D.Lgs. 12.4.2006 n. 163 (Codice dei contratti pubblici), nel disciplinare le modalità di partecipazione alle gare per l’aggiudicazione dei contratti dei raggruppamenti temporanei e consorzi ordinari di concorrenti, prevede che “nel caso di lavori, i raggruppamenti temporanei e i consorzi ordinari di concorrenti sono ammessi se gli imprenditori partecipanti al raggruppamento ovvero gli imprenditori consorziati abbiano i requisiti indicati nel regolamento” (comma 3).
Stabilisce, ancora, il comma 13 del citato art. 37 che i concorrenti riuniti in raggruppamento temporaneo “devono eseguire le prestazioni nella percentuale corrispondente alla quota di partecipazione al raggruppamento” (a seguito della novella introdotta dall’art. 1, comma 2-bis, lett. a), D.L. 6 luglio 2012, n. 95, convertito, con modificazioni, dalla L. 7 agosto 2012, n. 135, il citato comma 13 si applica “nel caso di lavori”).
Tali disposizioni sono ribadite dall’art. 92, comma 2, del Regolamento di attuazione del Codice dei contratti pubblici, DPR 5.10.2010 n. 207, che sancisce in maniera definitiva la regola della doverosa ed assoluta corrispondenza tra quote di partecipazione, quote di esecuzione e quote di qualificazione degli operatori.
Su tale aspetto la consolidata giurisprudenza ha avuto modo di affermare che deve sussistere una corrispondenza perfetta tra quote di qualificazione (intese come quelle quote percentuali minime che ogni soggetto deve dimostrare di possedere per accedere alla procedura di gara), quote di partecipazione (intese quali quote di partecipazione al raggruppamento) e quote di esecuzione dei lavori (ex multis, Cons. Stato, Ad. Plen., 13 giugno 2012 n. 22 ; Cons. Stato, Sez. V, 31 ottobre 2012 n. 5565 ; Cons. Stato, Sez. VI, 24 gennaio 2011, n. 472).
Chiarito, dunque, il contesto fattuale e normativo in cui è sorta la presente fattispecie, il Collegio ritiene fondata l’eccezione di nullità del Contratto e dell’Atto transattivo sollevato dalla società XXX.
Difatti gli accordi interni intervenuti tra le parti risultano elusivi di norme imperative citate.
Ed invero, detti accordi risultano contrari allo scopo principale dell’associazione temporanea di imprese, che è ravvisabile nell’esigenza di assicurare, con il concorso di tutte le imprese associate, nella misura che deriva dalla relativa offerta, il buon andamento ed il risultato finale dei lavori appaltati altrimenti compromessi dalla inadeguatezza dei mezzi tecnici e finanziari posseduti dalle imprese singole. Ragioni di pubblico interesse rendono, pertanto, inderogabili le norme che presiedono ai criteri di scelta dell’appaltatore, il quale, proprio in considerazione di particolari requisiti tecnici e finanziari, è tenuto a fornire la propria diretta partecipazione all’esecuzione dell’appalto nei termini stabiliti nell’offerta.
La precisa ripartizione delle prestazioni tra le imprese costituenti l’associazione temporanea di imprese, assolve infatti alle esigenze della stazione appaltante, da un lato, di conoscere con quali modalità e da quali soggetti saranno rese le prestazioni dedotte e, dall’altro, di verificare che le singole imprese siano in possesso dei necessari requisiti per la partecipazione alla gara.
In altri termini, per tutelare l’interesse pubblico menzionato, ogni impresa riunita deve essere in possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa corrispondente alla quota assunta ed, altresì, deve eseguire la prestazione e, conseguentemente, essere remunerata in ragione di detta quota.
Né del resto può essere ritenuta meritevole di accoglimento l’eccezione sollevata dalla YYY. secondo cui la medesima – capogruppo mandataria dell’ATI verticale costituita con la XXX – era comunque in possesso della qualifica nella categoria OG11.
Difatti, quel che ad avviso del Collegio rileva è che attraverso il Contratto del 22.1.2010 e l’Atto di transazione del 7.2.2011, le parti sono addivenute ad una diversa e vietata pattuizione delle modalità di ripartizione dei corrispettivi delle opere appaltate, rispetto a quanto dichiarato in sede di offerta, secondo quanto desumibile, anche, dalle risultanze peritali. Il CTU ha accertato che, pur essendo state eseguite lavorazioni rientranti nella categoria OG11 per un corrispettivo netto di appalto di € 1.432.531,50 oltre IVA (così determinato sulla base dei prezzi contrattuali liquidati dal Comune di Frosinone all’ATI) quasi integralmente eseguite dalla ditta XXX, l’importo attribuibile a quest’ultima, sulla base delle scritture private tra le parti, sarebbe pari ad € 935.084.30, peraltro neanche integralmente versato dalla ditta YYY che pur avendo incamerato (in qualità di capogruppo mandataria) il corrispettivo pagato dall’Ente Appaltante (a meno della detrazione di legge dello 0,5%), si è limitata a corrispondere alla mandataria il solo importo di € 583.930,25 oltre IVA .
Conclusivamente il Collegio ritiene che il menzionato Contratto e l’Atto transattivo, sottoscritti inter partes, siano da considerarsi affetti da nullità ex art. 1418 c.c. per violazione di norme imperative ed inderogabili e, pertanto, improduttivi di effetti giuridici.
Per effetto della nullità delle scritture private, “rivivono” le pattuizioni originarie contenute nell’atto costitutivo dell’ATI, con il conseguente diritto della mandante XXX a percepire il corrispettivo d’appalto nella misura proporzionata alla sua effettiva quota di partecipazione che, trattandosi di ATI verticale, corrisponde alla parte dei lavori rientranti nella categoria OG11.
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