Collegio Arbitrale costituito da:
Avv. Rosa Ierardi (Presidente) – Ing. Arturo Varzi (Arbitro) – Avv. Ernesto Longo (Arbitro)
Accertato il diritto dell’impresa al risarcimento dei maggiori oneri correlati all’anomalo andamento dei lavori il Collegio procede, quindi, alla disamina delle singole voci di danno richieste.
3.1 La RISERVA R1 – Viene innanzitutto in rilievo la riserva R1, avverso la quale la difesa comunale ha sollevato le eccezioni di: a) tardività, perché formulata – a suo dire – in spregio dell’art. 31 del D.M. 145/2000 in quanto iscritta (solo) in occasione della sottoscrizione degli atti contabili afferenti il primo SAL e non già nei vari atti dell’appalto precedentemente intercorsi, ivi compreso il verbale del 15 maggio 2008; b) inammissibilità perché non esplicitamente confermata sul conto finale, non potendosi considerare come effettiva “conferma” il richiamo ivi svolto dall’Impresa al contenuto della domanda di arbitrato medio tempore notificata; richiamo, peraltro, giudicato tardivo poiché svolto oltre il termine di 30 giorni di cui all’art. 174 del D.P.R. n. 554/99.
Entrambe le eccezioni formulate dal Comune sono infondate e, pertanto, devono essere respinte.
Infatti, va innanzitutto precisato che, secondo un consolidato orientamento della giurisprudenza arbitrale, cui il Collegio ritiene di aderire, a seguito della risoluzione per grave inadempimento il contratto viene “travolto” con effetto retroattivo, con conseguente irrilevanza della questione inerente alla tempestività o meno delle riserve, le quali presuppongono, necessariamente, la persistenza del rapporto contrattuale.
Sul punto si richiamano, ex multis, Lodo arb. 28/11/2006 n. 105, in Arch. Giur. OO.PP., 2007, 159 ove è statuito che “nel caso in cui sia stata pronunciata la risoluzione del contratto per colpa della Stazione appaltane, il risarcimento degli eventuali danni lamentati dall’appaltatore spetta a prescindere dalla formulazione delle riserve o dalla tempestività delle stesse, le quali presuppongono la persistenza del rapporto contrattuale”; Lodo arbit. 23/3/2006 n. 19, in Arch. Giur. OO.PP. 2006, 1040: “nei contratti di appalto di opere pubbliche, la formulazione di riserve trova applicazione nella persistenza del rapporto contrattuale, sicché quando questo sia anticipatamente risolto, tornano ad avere le regole generali in materia di inadempimento che, ove esistente, da luogo al risarcimento del danno indipendentemente dall’esposizione delle richieste in apposite riserve” (in tal senso, anche Lodo arb. 14/4/2008 n. 50, in Arch. Giurr. OO.PP. 2008, 73; Lodo arb. 17/6/2008 n. 75, in Arch. Giurr. OO.PP. 2008, 783).
Tale principio è, peraltro, stato enunciato anche dalla Suprema Corte (Sez. I, 1-6-1994, n. 5332) :” In tema di appalto di opera pubblica, la stazione appaltante ha l’obbligo di consegnare all’appaltatore l’area destinata all’esecuzione dei lavori libera da impedimenti alla sua piena utilizzabilità proveniente da terzi; ne consegue che, ove l’obbligato non provveda in tempi ragionevoli alla rimozione degli ostacoli che rendono praticamente impossibile l’inizio o la prosecuzione dei lavori…., l’appaltatore ha diritto di chiedere la risoluzione del contratto ed il risarcimento dei danni <oltre al pagamento dei lavori eseguiti>, indipendentemente dalla formulazione di specifiche riserve, che presuppongono la persistenza del rapporto”.
In conclusione, quindi, tenuto conto della risoluzione del contratto e del conseguente effetto retroattivo, il regime decadenziale delle riserve non è operante, per cui il Collegio ritiene che, nel caso di specie, la ditta XXX SRL, la quale ha iscritto ed esplicato le riserve inerenti alla sottoproduzione sofferta all’atto della sottoscrizione del registro di contabilità (solo) al primo SAL non sia incorsa in alcuna decadenza.
In ogni caso, anche a prescindere dalle argomentazioni che precedono, va altresì precisato che, nel sistema delle riserve dell’appaltatore nei confronti dell’Amministrazione committente in connessione con l’esecuzione di opere pubbliche, la proposizione delle stesse entro termini e con modalità rigorosamente prefissate dalla normativa di settore, anche sotto il profilo formale, persegue lo scopo di assicurare che le contestazioni avanzate dal soggetto esecutore siano portate tempestivamente e compiutamente a conoscenza della stazione appaltante, non solo per consentire un puntuale esame della loro fondatezza, ma anche per esigenze correlate alla evidenza e certezza della spesa nella sua entità quantitativa con riguardo alla corretta utilizzazione dei mezzi finanziari predisposti e alle connesse, possibili determinazioni dell’Amministrazione.
Scopo, dunque, delle iscrizioni negli atti contabili attraverso il meccanismo delle riserve, di domande e rivendicazioni di maggiori compensi, è quello di consentire all’amministrazione di avere a disposizione un quadro completo ed analitico delle pretese fatte valere, nel corso dell’esecuzione dei lavori, dall’appaltatore.
Questa logica, denominata come “teoria del controllo della spesa”, elaborata dalla univoca e consolidata giurisprudenza degli ultimi decenni, viene sostanzialmente riprodotta negli artt. 155 e 164 del reg. 554/1999 ove è testualmente sancito che gli atti contabili “hanno ad oggetto l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa” (art. 155 co 2) e “la registrazione dei fatti producenti spesa devono avvenire contemporaneamente al loro accadere…… al fine di consentire che con la conoscenza dello stato di avanzamento dei lavori e dell’importo dei medesimi, nonché dell’entità dei relativi fondi, l’ufficio di direzione lavori si trovi sempre in grado … di promuovere senza ritardo gli opportuni provvedimenti in caso di deficienza di fondi” (art. 155, co 3).
Ed ancora, l’art. 164 del “vecchio” regolamento dispone che “Le partite di lavorazioni eseguite e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore sono annotate nel libretto delle misure o nell’apposito documento, a seconda delle modalità di contabilizzazione, sul luogo del lavoro, e quindi trascritte nel registro di contabilità, segnando per ciascuna partita il richiamo della pagina del libretto nella quale fu notato l’articolo di elenco corrispondente ed il prezzo unitario di appalto. Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l’appaltatore ritiene di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dall’articolo 165 nonché le motivate deduzioni del direttore dei lavori. Si procede con le stesse modalità per ogni successiva annotazione di lavorazioni e di somministrazioni. Nel caso in cui l’appaltatore si rifiuti di firmare, si provvede a norma dell’articolo 165, comma 5”.
L’art. 165 dispone, poi, che:
“1. Il registro di contabilità è firmato dall’appaltatore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato. 2. Nel caso in cui l’appaltatore non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell’astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro. 3. Se l’appaltatore ha firmato con riserva, egli deve a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda … 5. Nel caso in cui l’appaltatore non ha firmato il registro nel termine di cui al comma 2, oppure lo ha fatto con riserva, ma senza esplicare le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati si intendono definitivamente accertati, e l’appaltatore decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono”
In definitiva, sulla base dei richiamati precetti regolamentari, le attività di contabilizzazione dei lavori che importano un coinvolgimento diretto dell’appaltatore, ai fini dell’accertamento della spesa, comprendono due operazioni principali: il rilevamento dei lavori eseguiti, attraverso la sottoscrizione del libretto delle misure (artt. 158, 159, 160) e l’applicazione dei prezzi contrattuali (che avviene direttamente nel Registro di Contabilità) mentre la liquidazione del credito via via maturato dall’appaltatore, tenuto conto dei pagamenti già ricevuti, consiste in una terza ed autonoma operazione, ad esclusiva iniziativa e cura dei tecnici incaricati dalla S.A., che avviene mediante l’emissione di documenti contabili-amministrativi; in particolare, lo Stato Avanzamento Lavori (art. 168) ricavato dal registro di contabilità emesso a cura esclusiva del Direttore dei Lavori e senza alcun contributo dell’appaltatore (art. 169) e il certificato di pagamento da redigere a cura esclusiva del Responsabile Unico del Procedimento (art. 169).
E’ opportuno rilevare, per inciso, che nelle disposizioni regolamentari sono espressamente elencati i documenti contabili o amministrativi sottoscrivibili dall’appaltatore e, tra questi, restano esclusi, ad esempio, gli Stati d’Avanzamento Lavori e i Certificati di Pagamento (art. 156, co 2, 3, 4).
Posto quanto sopra, va dunque rilevato che, nel sistema normativo dell’appalto di opere pubbliche, la riserva costituisce, ai sensi dell’art. 165 del D.P.R. 554/1999 (temporalmente applicabile alla fattispecie) un atto tipico a forma vincolata, quanto a tempi e modalità di formulazione ed insurrogabile, per far valere da parte dell’impresa nei confronti dell’Amministrazione committente diritti ed eccezioni rilevanti ai fini del compenso complessivo. (Lodo 16 luglio 1992 n. 97, in Arch. Giur. OO.PP., 1993, 235)
Quanto, poi, alla disposizione capitolare di cui all’art. 31 del D.M. 145/2000, ove è stabilito che “le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle”, occorre precisare che “l’idoneità” deve essere interpretata in funzione del contesto regolamentare in cui è stata emanata e della necessità, quindi, che le riserve devono essere apposte su quegli atti contabili già “individuati” (e quindi idonei) dal legislatore – a condizione che ne abbiano, ovviamente, i relativi requisiti formali e sostanziali – e che hanno “ad oggetto l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa” (art. 155.2 Reg. 554/1999). Documenti che, per espresso obbligo regolamentare, devono essere sottoscritti dall’appaltatore; segnatamente, le note settimanali (art. 162), il registro di contabilità (art. 163, 164, 165), il conto finale dei lavori (artt. 173, 174).
Il legislatore si è pure curato di indicare espressamente, tra tutti gli altri atti (non propriamente contabili), e comunque sottoposti alla firma obbligatoria dell’appaltatore, quelli che per la loro particolare natura sono suscettibili di incidere sulla spesa e, quindi, idonei a ricevere riserva a pena di decadenza: tali sono il verbale di consegna dei lavori (art. 131, co 3), i verbali di sospensione e ripresa dei lavori (art. 133, comma 6 e 8) , il verbale di ultimazione (art. 172) (Cfr. in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 510; l’Appalto di Opere Pubbliche di Antonio Cianflone, Ediz. Giuffrè, Ediz. VIII, pag. 1065).
Restano invece esclusi dall’onere della formulazione di riserve gli ordini di servizio, gli atti aggiuntivi e/o di sottomissione ed i verbali di concordamento dei nuovi prezzi (Cfr. in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 511). In particolare, le due ultime tipologie di atti, di contenuto negoziale con la mera finalità di “contrattualizzare” esclusivamente categorie di lavoro e/o opere non contemplate nelle originarie previsioni ed, eventualmente, il correlativo prolungamento della durata del rapporto, devono considerarsi non incidenti sugli eventi caratterizzanti lo svolgimento (antecedente) dell’iter esecutivo dei lavori e in nessun modo idonei ad avere influenza sulla spettanza o meno, dell’assuntore del servizio, di compensi aggiuntivi scaturenti dalle anomalie dell’appalto; pertanto, la sottoscrizione di tali atti non può di per sé comportare decadenza dai diritti derivanti dall’originario contratto.
Per affermare un fenomeno di decadenza o abdicativo di tali diritti, stante la particolare natura negoziale degli atti, dovrebbe configurarsi un’ipotesi di rinuncia espressa ed univoca che non è, quindi, rinvenibile in maniera meramente presuntiva. (Cass. Civ. 17 marzo 1979 n. 691; Lodo 11 ottobre 2004 n. 60, in Arch. Giur. OO.PP, 2005, 105; lodo 13 maggio 1997 n. 50 in Arch. Giur. OO.PP. 1999, 204; lodo 27 giugno 1997, in Arch. Giur. OO.PP. 1998, 340; lodo 11 luglio 1996, in Arch. Giur. OO.PP. n. 109, 1998, 904; lodo 9 settembre 1993 n. 94, in Arch. Giur. OO.PP. 1995, 237 ; lodo 27 febbraio 1993 n. 16, in Arch. Giur. OO.PP. 1994, 573; lodo 20 luglio 1991 n. 73, in Arch. Giur. OO.PP. 1992, 1214)
E’ del tutto evidente, poi, che gli Stati Avanzamento dei Lavori, in quanto documenti contabili-amministrativi non sottoscrivibili dall’impresa per mancanza di obbligo normativo al riguardo, non costituiscono sede idonea a ricevere riserve (lodo 19 maggio 1989 n. 35, in Arch. Giur. OO.PP. 1990, 312, in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 510).
Del resto anche la Corte di Legittimità ha affermato che “In tema di appaltato di Opere Pubbliche, l’onere dell’appaltatore di formulare tempestiva riserva di maggiori compensi o indennizzi , rispetto al corrispettivo pattuito, secondo la disciplina del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, insorge per effetto e dal momento dell’iscrizione, nei registri previsti dalla legge e sottoposti alla sua sottoscrizione, degli elementi evidenzianti, secondo indici di media diligenza e di buona fede, un aggravio di spesa a suo carico” (Cass. Civ. 22 luglio 1996 n. 6569, in Arch. Giur. OO.PP. 1996, 1253)
In definitiva, l’idoneità di un documento quale atto suscettibile di ricevere riserva non può essere lasciata alla libera interpretazione/discrezionalità del giudice, la cui indagine deve essere semplicemente ricondotta all’accertamento della sussistenza o meno della tempestività delle riserve iscritte in quei documenti – rispondenti a prestabiliti requisiti formali e sostanziali – già predeterminati dal legislatore.
Chiarito quanto sopra, il Collegio rileva che, con riferimento alla controversia de qua ed alle vicende che hanno caratterizzato l’iter esecutivo di appalto compreso tra la consegna dei lavori e l’emissione del primo SAL, non si rinvengono in atti, al di fuori del Registro di Contabilità sottoposto alla sottoscrizione dell’Impresa in data 5.11.2009, documenti idonei – nel senso già precisato – a ricevere riserva. E su detto documento l’impresa ha iscritto riserva che, pertanto, anche a prescindere dall’intervenuta risoluzione del contratto, deve essere ritenuta tempestivamente formulata.
E, dunque, il Collegio non ritiene condivisibile la tesi difensiva del Comune di YYY secondo cui l’impresa avrebbe dovuto formulare riserva già nel “verbale di riunione” del 23 maggio 2008 in cui, preso atto della deliberazione n° 114/2008 della G.M. contenente l’impegno comunale a contrarre mutuo con la Cassa DD.PP. (nell’ipotesi di mancato perfezionamento del finanziamento regionale) la ditta XXX si dichiarava disponibile alla ripresa dei lavori e ad accettare la liquidazione dei corrispettivi maturati solo dopo l’ottenimento dell’anzidetto mutuo, senza pretendere interessi o indennizzi correlati ai ritardati pagamenti, purché i medesimi pagamenti fossero avvenuti “entro il corrente anno 2008”.
Infatti, il documento de quo non rientra in nessuno dei documenti contabili-amministrativi contemplati dalle citate rilevanti disposizioni normative né, tantomeno, tra quelli sottoposti alla sottoscrizione obbligatoria dell’impresa.
Fermo restando quanto sopra, il Collegio rileva che, in ogni caso, anche laddove detto documento potesse essere astrattamente ritenuto idoneo a ricevere riserve, l’impresa non sarebbe comunque incorsa in decadenza per mancata iscrizione delle medesime perché, alla data del 23 maggio 2008, non era certamente in grado di apprezzare che l’Ente Comunale non avrebbe assolto alla condizione, espressa dalla ditta appaltatrice nel verbale medesimo, di garantire la disponibilità delle risorse finanziarie e, quindi, il pagamento dei lavori eseguiti, entro la fine dell’anno 2008 o che i termini contrattuali si sarebbero procrastinati, addirittura, fino alla tarda primavera del 2010.
Anche l’ulteriore deduzione comunale circa la mancata (o tardiva) conferma, sul conto finale, della riserva R1 è destituita di fondamento.
Il Collegio osserva, infatti, che il mancato assolvimento da parte dell’appaltatore all’onere di confermare le riserve sul conto finale comporta, ex art. 174, comma 3, del D.P.R. 554/1999, la presunzione di accettazione, da parte dell’appaltatore medesimo, del documento in parola.
Detta presunzione di accettazione, nel caso di specie, non può operare perché, prima ancora della (asserita) data di redazione del conto finale (4.6.2010) l’impresa aveva già notificato al Comune di YYY la domanda di arbitrato (10.5.2010) con cui ha concretamente esercitato il diritto di far valere le proprie pretese in sede giudiziale e, pertanto, ogni altro atto finalizzato a preservare l’esercizio del diritto medesimo si appaleserebbe del tutto superfluo. D’altronde, come già chiarito dalla giurisprudenza, “Nel caso in cui l’impresa abbia proposto il giudizio arbitrale prima della redazione del conto finale, si ha un univoco comportamento che fa venir meno la presunzione di accettazione del conto derivante dalla mancata sottoscrizione dello stesso con riserva” (lodo Roma, 17 luglio 2009 n. 104, in Arch. Giur. OO.PP. 2010, 14).
In ogni caso, per completezza di indagine, il Collegio rileva che l’impresa ha validamente confermato le riserve sul Conto Finale dei Lavori, sia sotto un profilo formale che sostanziale. Va infatti rammentato che, in conformità alle previsioni di cui al cit. art. 174, comma 3, la ditta XXX ha espressamente manifestato la propria volontà di confermare integralmente tutte le richieste avanzate nella domanda di arbitrato, considerato che in calce alla sottoscrizione del conto finale si legge testualmente che “Il sottoscritto rivendica e conferma integralmente in questa sede tutte le richieste di cui sopra, come specificate nella domanda di arbitrato che si allega in copia”. Inoltre, con riferimento alle pretese rivendicate nella domanda di arbitrato, l’impresa ha esplicitamente richiamato quella relativa al “…risarcimento della complessiva somma di € 507.243,23 per maggiori oneri sostenuti sino alla data del 30 ottobre 2009, a causa dell’anomala conduzione dei lavori, oltre interessi e rivalutazione”, inequivocabilmente riconducibile, in relazione alla causa petendi, e al petitum, nonché al periodo di maggiore onerosità, alla riserva R1. Quanto alla presunta sottoscrizione del conto finale, oltre il termine di 30 giorni indicato dall’art. 174 del D.P.R. n. 554/1999, va osservato che la censura comunale si appalesa infondata sotto molteplici aspetti considerato che:
- il Conto finale dei lavori, versato in atti, non reca la data della sua redazione ma solo la dicitura, nella pagina di copertina, “Stato Finale dei Lavori eseguiti a tutto il 4 giugno 2010”; non v’è prova, pertanto, che la relativa predisposizione sia concretamente avvenuta il 4.6.2010 o in data successiva;
- il documento de quo risulta essere stato firmato dall’impresa in data 2 agosto 2010, ma il Comune non ha fornito alcuna prova del fatto che l’impresa sarebbe stata formalmente invitata a sottoscrivere il medesimo documento già in data 4 giugno 2010 o, comunque, almeno 30 giorni prima dell’avvenuta sottoscrizione.
Pertanto, l’eccezione in commento deve essere respinta, in ossequio anche al principio, condiviso dal Collegio, secondo cui “La Stazione appaltante che intende invocare la mancata o tardiva sottoscrizione del conto finale, e quindi eccepire la conseguente presunzione di accettazione dello stesso, deve fornire la prova di avere provveduto a trasmettere detto documento con l’invito espresso e formale alla sottoscrizione entro il termine stabilito (massimo 30 giorni) e la data certa della ricezione di detto invito da parte dell’appaltatore” (lodo Napoli, 3° luglio 2010 n. 106, in Arch. Giur. OO.PP. 2011, 30).
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