Stralcio da relazione di CTU per la controversia arbitrale relativa ad affidamento a Contraente Generale decisa con lodo arbitrale Roma, 28 gennaio 2014 n° 5. Premio di accelerazione: sulla eventuale possibilità della S.A. di negare il diritto dell’appaltatore all’incentivo dopo che è stata richiesta l’ultimazione anticipata dei lavori

11.1. Considerazioni preliminari.

Il quesito è destinato ad accertare l’eventuale diritto del C.G. alla corresponsione del premio di accelerazione di cui all’art. 23 del C.S.A., in considerazione dell’intervenuta richiesta di YYY, con note scritte del 20 luglio 2009  e  24 novembre 2009, di presa in consegna anticipata – ex art. 200 del DPR 554/1999 –  delle opere ricomprese, rispettivamente, nel 1° e 2-3° lotto.

In conformità ai contenuti testuali del quesito, l’indagine peritale può essere svolta in cinque fasi, secondo il seguente ordine logico:

1. disamina dell’art. 23 del C.S.A.;
2. verifica dei tempi esecutivi complessivamente previsti, da determinarsi in funzione dell’esito degli accertamenti oggetto dei quesiti (peritali) precedenti, ivi compreso quello afferente la riserva n . 137 (quesito arbitrale 31);
3. accertamento tempi di consegna dei sub-lotti nn. 1, 2, 3;
4. accertamento del diritto dell’Impresa al riconoscimento del premio di accelerazione in riferimento alla anticipata consegna/ultimazione dei suddetti lotti e determinazione, in caso di verifica positiva, del corretto ammontare;
5. computo degli interessi eventualmente dovuti a titolo di ristoro del danno finanziario conseguente al ritardo nella contabilizzazione delle suddette somme;

Si procede, di seguito, allo scrutinio di ciascuna delle cinque fasi.

 11.2. L’art. 23 del CSA (Tempo utile per dare compiuti i lavori, penalità in caso di ritardo, premio di accelerazione, proroghe).

E’ utile riportare, di seguito, alcuni stralci dell’art. 23 del C.S.A. per le parti che regolamentano  il tempo utile, le penalità in caso di ritardo, il premio di accelerazione, le proroghe, perché costituiscono il riferimento negoziale sui cui si radica la pretesa dell’affidataria e la disamina dell’intero quesito.

 “Art. 23 (tempo utile per dare compiuti i lavori, penalità in caso di ritardo, premio di accelerazione, proroghe)

Il tempo utile per l’ultimazione dell’intera opera è stabilito nel numero di giorni naturali e consecutivi indicati dal Contraente Generale in sede di offerta, comunque non superiore a 1600[1], e decorrerà dal giorno successivo a quello dell’Ordine di Inizio delle Attività.

[omissis]

Ai sensi dell’art. 117 del DPR 554/99, per ogni giorno di ritardo nella ultimazione, in confronto al termine soprafissato, sarà applicata una penale pari allo 0,5 per mille dell’importo complessivo offerto, e comunque complessivamente non superiore al 10%.

 [omissis]

Se il Contraente Generale, per cause a lui non imputabili, non sia in grado di ultimare i lavori nel termine fissato, ai sensi dell’art. 26 del Capitolato Generale di Appalto, può richiedere all’Alta Sorveglianza, una proroga del suddetto termine contrattuale, formulata attraverso un’istanza presentata 60 giorni prima rispetto alla scadenza del termine contrattuale.

  [omissis]

Anticipazione della data di fine lavori a seguito di richiesta dell’Amministrazione

Sulla base di apposita richiesta formulata dall’Amministrazione successivamente alla stipula del contratto, in relazione a sopravvenute impreviste esigenze, il Contraente Generale può provvedere all’ultimazione anticipata dei lavori.

In tal caso sarà corrisposto un premio per ogni giorno d’anticipo, pari allo 0,5 per mille dell’importo complessivo offerto determinato sulla base degli stessi criteri stabiliti nel presente Capitolato Speciale per il calcolo della penale (art. 23 DM 19 aprile 2000 n° 145).

Il compenso è erogato entro i trenta giorni successivi all’approvazione del collaudo delle opere commissionate.

[omissis]”

Sulla base della pattuizione capitolare e dell’offerta formulata in sede di gara il tempo complessivo per il completamento dei lavori restava quindi fissato in 1.500 giorni naturali e consecutivi, a decorrere dall’ordine di inizio attività.

Ad ogni modo era prevista la possibilità, per il G.C., di chiedere  – in conformità all’art. 26 del C.G.A. – eventuale proroga al termine di ultimazione, qualora l’affidatario non fosse in grado di rispettare la scadenza fissata (solo) “per cause a lui non imputabili”.

L’evenienza di una dilazione dei tempi contrattuali era comunque contemplata anche in altra disposizione capitolare, destinata a disciplinare le varianti in corso d’opera. In particolare, l’art. 16 del C.S.A., ai commi 3 e 4, disponeva possibili riconoscimenti di maggiori tempi esecutivi conseguenti, rispettivamente, all’adozione di varianti rese necessarie da “forza maggiore, sorpresa geologica o sopravvenute prescrizioni di legge” oppure richieste da YYY o da Enti Terzi.

La sanzione per il mancato rispetto del termine di scadenza contrattuale veniva fissata – in conformità dell’art. 117 del DPR 554/99 –  nella misura del 0,5 per mille dell’importo offerto per ogni giorno di ritardo, entro il limite (complessivo) del 10%.

In misura speculare alla penale veniva stabilito, anche, il premio di accelerazione per “ultimazione anticipata” dei lavori la cui operatività, espressamente subordinata ad “apposita richiesta” formulata dall’Amministrazione successivamente alla stipula del contratto di appalto, contraddistingue la peculiarità di questa pattuizione contrattuale rispetto  all’art. 23 del C.G.A (DM 145/2000) ivi richiamato (sebbene solo con riferimento alle modalità di quantificazione della penale). Infatti, la formulazione del capitolato generale lascia intendere che la scelta di usufruire del premio di accelerazione (ove previsto) è in genere rimessa alla discrezionalità dell’impresa che ha la possibilità, sin dall’avvio dei lavori, di valutare se allestire una organizzazione adeguata all’esecuzione accelerata (più imponente ed impegnativa rispetto ad una esecuzione normale) per conseguire la somma aggiuntiva (il c.d premio). Nella formulazione dell’art. 23 del capitolato speciale di affidamento, invece, detta “discrezionalità” è decisamente più contratta, perché a sua volta vincolata all’esercizio di una “facoltà” (l’apposita richiesta) del Committente dispiegabile in qualunque fase dell’iter esecutivo di appalto. Sembra, quindi, che nel caso di specie, l’obbligazione dell’amministrazione appaltante di corrispondere il premio incentivante fosse contemplata (ove esercitata la facoltà di chiedere –   all’occorrenza – l’ultimazione anticipata) per soddisfare soprattutto il proprio vantaggio – a parte creditoris –  della disponibilità immediata dell’opera pubblica e, quindi, dell’anticipato soddisfacimento dell’interesse collettivo sotteso all’opera stessa, a prescindere dalla sussistenza di  una iniziale pianificazione (accelerata) del processo esecutivo da parte del C.G. o da quanto tempo prima detta pianificazione fosse stata avviata. In definitiva, in questo contesto, il premio di accelerazione rappresenterebbe un vero e proprio compenso autonomo rispetto al corrispettivo dovuto all’appaltatore, in quanto diretto a retribuire quest’ultimo per i vantaggi fatti conseguire all’Amministrazione, adempiendo ad una funzione inversa a quella della penale.

E’ di tutta evidenza che la corretta interpretazione e la portata della pattuizione capitolare de qua – stante la sua natura prevalentemente giuridica – è rimessa all’apprezzamento del Collegio  Arbitrale, anche con riferimento alla circostanza che non era previsto un termine entro il quale – prima della scadenza naturale del contratto – dovesse essere formulata dall’Amministrazione una “apposita richiesta” di ultimazione anticipata e, dunque, se può conseguentemente ritenersi, una volta valutata l’utilità di avanzare la richiesta (correlando tale valutata utilità all’ammontare del premio) e formulata in concreto la medesima, non sarebbe più stato possibile per l’Ente Stradale  – tenuto conto della natura puramente convenzionale e forfettaria del premio di accelerazione – negare o modificare l’incentivo al momento dell’effettiva anticipata ultimazione, perché ritenute insussistenti  (ex post) le ragioni di utilità e/o convenienza (ormai considerate), in funzione dello stato avanzato dei lavori al momento in cui la richiesta era stata formalizzata.

Ulteriore indagine deve essere effettuata, ancora, per accertare se la norma capitolare deve interpretarsi nel senso che il diritto al premio di accelerazione venisse a maturarsi solo al momento dell’integrale anticipata ultimazione dell’opus  – quindi nella sua globalità – o, anche, per l’ipotesi di ultimazione (anticipata) di relative porzioni. E’ da ritenere che lo scorporo dell’opera in lotti funzionali indipendenti, non previsto nell’originario progetto di affidamento, ma effettuato dalle parti contraenti sin dall’avvio delle attività, la cui evidenza è diffusamente tracciata in tutta la documentazione tecnico-contabile ed amministrativa, ha consentito l’obiettiva individuazione di porzioni di opera singolarmente fruibili che sono compatibili con le finalità stesse del premio di accelerazione, come del resto ha consapevolmente dimostrato di condividere l’Ente Stradale nel momento in cui, con note scritte del 20 luglio 2009  e  24 novembre 2009, ha chiesto al C.G. di procedere – ex art. 200 del DPR 554/1999 – alla presa in consegna anticipata, facendo espresso riferimento, rispettivamente,  al 1° e 2-3° lotto.

E’ logico constatare che il termine di scadenza finale, rispetto al quale valutare l’anticipata ultimazione, fosse unico per tutti i lotti restando il medesimo termine individuato, ovviamente, sulla base dei dati amministrativi già noti (e degli effetti giuridici causati dagli eventi pregressi) al momento in cui si fosse verificato il raggiungimento dell’obiettivo richiesto. In questo contesto va ulteriormente inquadrato il tema della individuazione del termine finale di scadenza contrattuale, rispetto al quale è stata rimessa al Collegio la decisione se debba considerarsi o meno il termine suppletivo (ed, eventualmente,  in quale misura) sottostante l’accordo bonario intervenuto tra le parti, all’esito delle argomentazioni prospettate dal sottoscritto CTU al paragrafo 9.2 della presente relazione.

E’ infine ragionevole assumere che l’importo complessivo “offerto” a cui sottoporre l’applicazione del premio, nella misura percentuale dello 0,5 per mille, è quello derivante – per l’intera opera o per ciascun lotto (pro-quota) – dal contratto originario, incrementato dei corrispettivi suppletivi delle perizie di variante.

11.3. Verifica dei tempi complessivamente previsti.

Considerato che l’indagine è destinata ad accertare il diritto del C.G. al premio di accelerazione per l’anticipata ultimazione dei lavori, è giocoforza  constare che la verifica dei tempi complessivamente previsti debba essere effettuata – come desumibile, peraltro, dalla formulazione del quesito peritale n° 6 – con riferimento alle condizioni contrattuali già note  (e agli effetti giuridici causati dagli eventi pregressi) alla data in cui si sarebbe concretizzata la condizione posta a base dell’incentivazione.

Per quanto concerne il riferimento alle condizioni contrattuali i tempi sono quelli stabiliti all’art. 23 del C.S.A. (ivi compreso eventuali proroghe) maggiorati in forza delle varianti, in conformità alle previsioni dell’ art. 16, commi 3 e 4,  del C.S.A.

Come già argomentato al paragrafo 9.2 della presente relazione, l’individuazione dei tempi complessivamente previsti – e, quindi, del termine finale di scadenza contrattuale – è condizionata, anche, dalla delibazione Collegiale sull’ammissibilità e congruità del termine suppletivo sottostante l’accordo bonario intervenuto tra le parti la cui efficacia – a prescindere dal momento in cui l’atto transattivo è stato perfezionato – decorre retroattivamente, quantomeno, dalla data di emissione del 20° SAL (13 febbraio 2009) in cui si sono sicuramente consumati tutti gli effetti (scrutinati dalla Commissione istituita) delle cause generatrici del maggior impegno temporale.

Pertanto, appare opportuno prospettare, per ciascuno dei due eventi oggetto di contestazione (ultimazione anticipata del 1° lotto prima, del 2-3° lotto dopo)  due diverse ipotesi per il termine di scadenza finale, in funzione della conferma (o diniego) Collegiale sull’ammissibilità  del termine suppletivo.

In particolare, con riferimento alle opere ricomprese nel 1° lotto, la cui anticipata ultimazione si colloca nel mese di luglio 2009, sono prese in considerazione le seguenti ipotesi alternative:

Ipotesi A1) Termine di scadenza finale computato con l’aggiunta del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso, considerato che in forza dell’atto di sottomissione dell’ 1 ottobre 2008 –  a cui faceva seguito il 2° Atto Aggiuntivo del 21 luglio 2009 rep. 62600 – il termine utile per l’ultimazione dei lavori veniva a scadere il 26 ottobre 2009, per effetto degli ulteriori  105 giorni di termine suppletivo la scadenza contrattuale avrebbe dovuto essere temporaneamente procrastinata alla data del 14 febbraio 2010;

Ipotesi B1) Termine di scadenza finale computato senza l’aggiunta del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso, in forza dell’atto di sottomissione dell’ 1 ottobre 2008 –  a cui faceva seguito il 2° Atto Aggiuntivo del 21 luglio 2009 rep. 62600 – il termine utile per l’ultimazione dei lavori veniva a scadere il 26 ottobre 2009.            

E’ utile evidenziare che, nel mese di luglio 2009, sebbene fosse già in itinere la redazione della 4^a perizia di variante, quest’ultima non era ancora stata approvata (ma neanche elaborata dal C.G. nella versione definitiva) con la conseguenza che non può essere preso in considerazione, ai fini della condizione temporale, il maggior tempo accordato dal Presidente di YYY con provvedimento dell’11 novembre 2009.

Ovviamente, le due ipotesi sopra illustrate sul termine di scadenza finale (corrente nel mese di luglio 2009) sono valide anche per le opere ricomprese nel 2° e 3° lotto. Per queste ultime, però, nel mese di ottobre 2009 il termine finale veniva ulteriormente differito a seguito dell’approvazione della 4^a perizia di variante, intervenuta successivamente all’ultimazione (e consegna) del 1° lotto.

Con riferimento alle opere ricomprese nel 2-3° lotto, la cui anticipata ultimazione si colloca nel mese di dicembre 2009, sono prese in considerazione le seguenti ipotesi alternative:

Ipotesi A2) Termine di scadenza  finale computato con l’aggiunta del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso, il termine di cui all’ipotesi A1,  fissato alla data del 14 febbraio 2010, deve intendersi procrastinato di 35 giorni, per effetto del maggior tempo previsto con la perizia di  Variante Tecnica n. 51517 del 21.09.2009 (ex 4^a perizia di Variante Tecnica e suppletiva – 2^a rielaborazione del 2 settembre 2009),  giusto provvedimento del Presidente di YYY  del 11 novembre 2009, prot. CDG-0137964-p. Conseguentemente il termine utile per l’ultimazione dei lavori avrebbe dovuto essere definitivamente fissato al giorno 21 marzo 2010.  

Giova evidenziare che, in questo caso, i 35 giorni di proroga concessi dal Responsabile del Procedimento con provvedimento del 21 ottobre 2009 prot. CPA-00582002-P, in parziale accoglimento di specifica istanza (cautelativa) del Contraente Generale, devono ritenersi tutti incorporati nei 111 giorni del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario, come già argomentato al paragrafo n° 9.2 della presente relazione;

Ipotesi B2)  Termine di scadenza finale computato senza l’aggiunta del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso, il termine di cui all’ipotesi B1, fissato alla data del 26 ottobre 2009, deve intendersi procrastinato di 70  giorni, di cui:                     

• 35 giorni di proroga concessi dal Responsabile del Procedimento con provvedimento del 21 ottobre 2009 prot. CPA-00582002-P, in parziale accoglimento di specifica istanza (cautelativa) del Contraente Generale; 

• 35 giorni di maggior tempo previsto per i lavori suppletivi, con perizia di  Variante Tecnica n. 51517 del 21.09.2009 (ex 4^a perizia di Variante Tecnica e suppletiva – 2^a rielaborazione del 2 settembre 2009),  giusto provvedimento del Presidente di YYY  del 11 novembre 2009, prot. CDG-0137964-p. Conseguentemente il termine utile per l’ultimazione dei lavori restava fissato, in questo caso,  al giorno 4 gennaio 2010.

In definitiva, le ipotesi A1 ed A2 sono riferite, rispettivamente, al 1° lotto e all’insieme del  2°-3° lotto, qualora i  termini di scadenza contrattuale siano fissati tenendo conto, anche, del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario,  mentre con le ipotesi B1 e B2 sono individuati  i termini finali per l’ultimazione dei lavori (rispettivamente, del 1° lotto e dell’insieme del  2°-3° lotto) in funzione (solo) dei provvedimenti amministrativi  adottati da YYY.

 11.4. Accertamento dei tempi di consegna dei sublotti nn. 1, 2 -3.

I tempi di consegna dei sub-lotti n° 1, 2-3 risultano – per tabulas – dalla documentazione versata in atti.

In particolare, a seguito di richiesta scritta di YYY (nota del 20 luglio 2009, prot. CPA-0040869-P) per la presa in consegna anticipata – ex art. 200 del D.P.R. 554/1999 – delle opere afferenti il 1° lotto, in data 5 agosto 2009 veniva redatto apposito verbale in contraddittorio tra le parti (C.G. e YYY) ove venivano preliminarmente certificati lo stato di consistenza dei lavori del 1° lotto, la consistenza degli allacciamenti idrici, elettrici e fognari, la sussistenza della relazione a strutture ultimate del “lotto 1”, del certificato di agibilità, dell’ordinanza di apertura al traffico del tratto di autostrada ricadente nel lotto 1 ed, infine, la presa in consegna anticipata del lavori a decorrere dal 28 luglio 2009.(docc. M-PZ- 13.6, M-PZ- 29).

La presa in consegna anticipata delle opere afferenti il 2-3° lotto veniva certificata con analogo verbale in contraddittorio tra le parti il 10 dicembre 2009, previa  richiesta scritta di YYY (nota del 24 novembre 2009, prot. CPA-0066302-P),  ai sensi dell’art. 200 del D.P.R. 554/1999  (docc. M-PZ- 57.6, M-PZ- 57.9).

11.5. Disamina della riserva n° 118 (quesito arbitrale n° 13) – Premio di accelerazione sub lotto n. 1.

Con la riserva n° 118, iscritta per la prima volta nel registro di contabilità in occasione dell’emissione del SAL n° 22 (lavori a tutto il 17.7.2009), il C.G. confermava la propria nota del 20 luglio 2009 (prot.PZ/ACSN/10558/09) con cui, in replica alla nota prot. CPA-0040869-P di pari data di YYY, avente per oggetto la richiesta di consegna anticipata delle opere afferenti il lotto n.  1, aveva rivendicato il diritto a percepire il premio di accelerazione di cui all’art. 23 del C.S.A., provvisoriamente quantificato in € 18.829.897,11 in considerazione del termine finale di scadenza  e dell’importo delle opere consegnate, commisurabile al 41,34% dell’intero corrispettivo di appalto.

La riserva veniva confermata nei SS.AA.LL. successivi fino al Conto Finale, in cui veniva aggiornato il petitum all’importo di € 23.391.176,00 in funzione, evidentemente, del termine suppletivo di 139 giorni definitivamente proposto dalla Commissione istituita per l’accordo bonario e, quindi, di un termine di scadenza finale posticipato rispetto alla valutazione provvisoria effettuata in fase di prima richiesta.

La domanda è stata quindi reiterata dal C.G. con l’atto di accesso agli arbitri e con la prima memoria difensiva.

Sul punto, i CTP delle parti hanno esposto le relative posizioni. In particolare:

[omissis]

A parere del sottoscritto CTU, le argomentazioni dei tecnici di parte convenuta non sono condivisibili, sia sotto un  profilo logico che fattuale-documentale.

Premesso che la condizione di ingresso al premio di accelerazione di cui all’art. 23 del C.S.A. era vincolata ad una “ultimazione anticipata” delle opere, previa “apposita richiesta” formulata dall’Amministrazione successivamente alla stipula del contratto di appalto, è necessario accertare se la nota di YYY del 17 luglio 2009 contenesse una esplicita richiesta in tal senso. A detta indagine si può rispondere  affermativamente, sulla base delle considerazioni che seguono:

1. la nota di YYY del 17 luglio 2009 recante nell’oggetto la denominazione dei lavori de quibus con l’aggiunta  della dicitura, a caratteri sottolineati,  “Consegna anticipata del lotto 1 art. 200 del DPR 554/99”, recitava testualmente “Vista la nomina di Commissario Straordinario del 14/07/2009, per l’emergenza verificatasi nella struttura del Ponte ….. sulla SS ….. e considerati i sopravvenuti motivi di ordine pubblico, il sottoscritto Direttore Regionale rappresenta l’urgenza dell’apertura anticipata del lotto 1 entro e non oltre il 28 c.m.” Si chiede al Contraente Generale e alla Commissione di Collaudo di procedere alla emissione anticipata del lotto 1 ai sensi dell’art. 200 del DPR 554/99”;
2. nella suddetta nota non vi è traccia di una preventiva constatazione dell’avvenuta ultimazione dei lavori afferenti il 1° lotto né, tantomeno, esiste in atti documentazione amministrativa (di data antecedente o concomitante alla richiesta) che certifichi detta circostanza;
3. la consegna anticipata dei lavori, ex art. 200 del DPR 554/99, presuppone l’avvenuta ultimazione dei medesimi, potendo infatti avvenire in un qualsiasi momento intercorrente tra la data dell’ultimazione (questa inclusa) e quella del collaudo provvisorio;
4. deve pertanto ritenersi che la richiesta di YYY, giustificata da “sopravvenuti motivi di ordine pubblico” in armonia con “le sopravvenute impreviste esigenze” di cui all’art. 23 del C.S.A., fosse da interpretare in termini di una contestuale richiesta di anticipata ultimazione dei lavori e di anticipata presa in consegna, ai sensi del cit. art. 200, perché solo detta ipotesi rende compatibili – alla luce dei fatti – le circostanze di cui ai precedenti punti a), b), c);
5. la determinazione di YYY di essersi consapevolmente avvalsa – contestualmente – delle facoltà conferitegli dagli artt. 23 del C.S.A.  (ultimazione anticipata) e 200 D.P.R. 554/99 (presa in consegna anticipata) è incontestabilmente comprovata dai contenuti del certificato di presa in consegna delle opere del 1° lotto del 5 agosto 2009 – sottoscritto dal C.G. e da YYY – ove, nelle premesse, si  prendeva atto, mediante la locuzione “Visto”  iscritta nella parte centrale del primo rigo di pagina 2, dei seguenti punti : “1.  l’Art. 200 del D.P.R. 554/1999, ai fini della presa in consegna anticipata di parte dell’opera di che trattasi; 2 l’Art. 23 del Capitolato Speciale di Affidamento – Norme Generali allegato al contratto di affidamento Rep. N. 55890 del 14/10/2004, che prevede la possibilità di procedere – su richiesta dell’Amministrazione – alla presa in consegna anticipata delle opere” e in calce al verbale medesimo si certificava, conseguentemente, che “di fatto in data 28.07.2009 è avvenuta  la presa in consegna anticipata delle opere e delle pertinenze di cui ai lavori della costruenda Autostrada ……… relativamente al “Lotto 1”. A corroborare il convincimento sull’intreccio della doppia facoltà contestualmente esercitata dall’Anas, giova evidenziare la significativa “trasposizione”  testuale operata  nel suddetto verbale in ordine alla richiamata convenzione dell’art. 23 del C.S.A. allorché veniva impropriamente asserito che il medesimo “prevede la possibilità di procedere – su richiesta dell’Amministrazione – alla presa in consegna anticipata delle opere” benché l’oggetto della richiesta contemplata nella clausola capitolare riguardasse, invero,  “l’ultimazione anticipata”. In definitiva, per YYY, la richiesta di consegna anticipata dell’opera era equivalsa – e non poteva essere altrimenti –  ad una richiesta di anticipata ultimazione. Appare logico ritenere che la dichiarata volontà (dell’Anas) di chiedere l’anticipata consegna  (rectius, ultimazione) dei lavori, avvalendosi della facoltà prevista dall’art. 23 del C.S.A., non poteva essere disancorata da altrettanta consapevolezza della conseguente obbligazione nascente in capo all’Amministrazione di riconoscere al C.G. il corrispondente premio di incentivazione, qualora quest’ultimo avesse soddisfatto la domanda.

Accertato, quindi, che alla nota del 17 luglio 2009, corrisponde una sostanziale richiesta dell’Anas all’ultimazione anticipata dei lavori del 1° lotto, occorre verificare se la medesima  è stata soddisfatta.

Anche in questo caso la risposta è affermativa, potendosi distinguere, all’esito degli accertamenti dei paragrafi precedenti, due ipotesi alternative: 

Ipotesi A1)  Termine di scadenza  finale, fissato alla data del 14 febbraio 2010 tenendo conto   del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso è da concludere che i lavori del 1° lotto, consegnati il 27 luglio 2009, sarebbero stati  ultimati con un anticipo di 202 giorni (dal 28 luglio 2009 all’8 febbraio 2010);

Ipotesi B1) Termine di scadenza  finale,  fissato alla data del 26 ottobre 2009 non tenendo conto del termine suppletivo sotteso dall’accordo bonario. In questo caso è da concludere che i lavori del 1° lotto, consegnati il 27 luglio 2009, sarebbero stati  ultimati con un anticipo di 92 giorni (dal 28 luglio 2009 al 26 ottobre 2009);

Resta ora da accertare la sussistenza del diritto  del C.G. al premio di accelerazione.

Anche in questo caso, trattandosi di una questione di natura squisitamente giuridica, ogni decisione rientra nell’ambito delle competenze Collegiali.

Al riguardo, il sottoscritto CTU ritiene utile offrire le seguenti argomentazioni:

• il diritto al premio di accelerazione, per il caso di specie, dovrebbe essere diretta conseguenza di due condizioni capitolari previste all’art. 23 del C.S.A (entrambe verificatesi): la richiesta dell’Amministrazione di anticipata ultimazione dei lavori e l’avvenuto completamento dei medesimi prima del termine finale. Non sussistono altre condizioni per il conseguimento del premio;

• la formulazione dell’art. 23 del C.S.A. – secondo quanto argomentato al paragrafo 11.2 – indurrebbe a ritenere che l’obbligazione dell’amministrazione appaltante di corrispondere il premio incentivante fosse contemplata (ove esercitata la facoltà di chiedere –   all’occorrenza – l’ultimazione anticipata) per soddisfare soprattutto il  proprio vantaggio – a parte creditoris – della disponibilità immediata dell’opera pubblica e, quindi, dell’anticipato soddisfacimento dell’interesse collettivo sotteso all’opera stessa, a prescindere dalla sussistenza di  una iniziale pianificazione (accelerata) del processo esecutivo da parte del C.G. o da quanto tempo prima detta pianificazione fosse stata avviata. In definitiva, in questo contesto, il premio di accelerazione rappresenterebbe un vero e proprio compenso autonomo rispetto al corrispettivo dovuto all’appaltatore, in quanto diretto a retribuire quest’ultimo per i vantaggi fatti conseguire all’Amministrazione, adempiendo ad una funzione inversa a quella della penale;

• non era previsto, nell’art. 23 del C.S.A. un termine entro il quale – prima della scadenza naturale del contratto – dovesse essere formulata “apposita richiesta” di ultimazione anticipata dall’Amministrazione con conseguenti perplessità sulla possibilità che, una volta valutata l’utilità di avanzare la richiesta (correlando tale valutata utilità all’ammontare del premio) e formulata in concreto la medesima, sarebbe stato successivamente lecito per l’Ente Stradale  – tenuto conto della natura puramente convenzionale e forfettaria del premio di accelerazione – negare o modificare l’incentivo al momento dell’effettiva anticipata ultimazione perché ritenute insussistenti (ex post) le ragioni di utilità e/o convenienza (già considerate) in  funzione, magari,  dell’elevato stato avanzato dei lavori al momento in cui la richiesta era stata formalizzata;

• il cit. art. 23 del C.S.A. non prevedeva che la  richiesta dell’Amministrazione dovesse essere formulata per “iscritto” qualificandola, esclusivamente, con l’aggettivo “apposita” a cui dovrebbe attribuirsi – secondo il significato letterale del termine – una manifestazione di volontà con il “precipuo scopo” di conseguire l’ultimazione anticipata. Sebbene, come già argomentato, la richiesta è stata formulata da YYY  per iscritto (con nota del 17 luglio 2009) non può comunque escludersi quando asserito dai CTP di XXX sulla circostanza che la formalizzazione sia avvenuta a valle di analoga richiesta verbale – manifestata tempo prima da XXX – tale da indurre il C.G. a rimodulare il proprio apparato produttivo e ad operare scelte organizzative finalizzate all’accelerazione dei lavori, come sembrano comprovare i contratti, con i sub-affidatari delle opere più critiche, in cui erano contemplati tempi di esecuzione più brevi di quelli ufficialmente previsti nel programma lavori trasmesso dal C.G. ad YYY e D.L. con nota prot. PZ/ACSN/12593/04 del 3.11.2004 e relative integrazioni trasmesse con nota PZ/ACSN/1184/05 del 3.2.2005. Si cita, ad esempio [omississ]

• dalla disamina del verbale della Commissione istituita ex art. 31 bis della L. 109/1994, si desume che, con la riserva n. 28, già alla data del 13 febbraio 2009 il C.G aveva elevato contestazioni per un asserito “ritardo sul programma accelerato dei lavori”. Benché la riserva de qua, riferibile agli eventi pregressi al SAL n° 20 (fino alla data del 13 febbraio 2009) sia stata poi transatta, non può essere sottaciuto che la problematica sulla  accelerazione del programma dei lavori era già stata sottoposta all’attenzione di YYY. Pertanto, non dovrebbe essere trascurata la circostanza che, allorché avanzava la richiesta del 17 luglio 2009 per ultimazione anticipata dei lavori, l’Anas – consapevole delle pregresse contestazioni del C.G. sul programma di accelerazione dei lavori – aveva dovuto necessariamente valutare gli effetti economici della propria richiesta in rapporto ai vantaggi derivanti dalla fruizione  immediata dell’opera e (reiterando le argomentazioni del precedente punto 3), formulata in concreto la medesima, è seriamente dubitabile che sarebbe stato possibile per l’Ente Stradale  – tenuto conto della natura puramente convenzionale e forfettaria del premio di accelerazione – negare o modificare l’incentivo al momento dell’effettiva anticipata ultimazione, perché  ritenute insussistenti  (ex post) le ragioni di utilità e/o convenienza (ormai considerate), in funzione dello stato avanzato dei lavori al momento in cui la richiesta era stata formalizzata.

Ad ogni modo, per il caso in cui il Collegio si determini in favore del riconoscimento del diritto del Contraente Generale al premio di accelerazione con riferimento al 1° lotto, il sottoscritto CTU procede, di seguito, alla relativa quantificazione, nelle due ipotesi alternative sopra formulate tenuto conto che, in applicazione dell’art. 23 del C.S.A., l’incentivo è riconosciuto nella misura del 0,5 per mille dell’importo complessivo offerto.

Occorre innanzitutto procedere alla individuazione del corrispettivo economico delle opere afferenti il 1° lotto. Sul punto è ritenuto corretto il computo offerto a corredo delle memorie tecniche dei CTP del C.G. in cui è indicato un valore di complessivi € 201.483.475,23 (doc. C-PZ.a3.3.1), ricavato sulla base dei corrispettivi – già contabilizzati nei documenti di appalto – delle opere elencate nel verbale di consistenza dei lavori del 5 agosto 2009, rispetto al quale non sussistono, peraltro, contestazioni dei CTP di parte convenuta.

Per quanto concerne l’importo “base” a cui rapportare il premio di accelerazione, occorre fare riferimento all’importo contrattuale definito in base agli incrementi  della 3^a perizia di variante tecnica, per l’importo complessivo di € 545.705.088,43.

Conseguentemente, il premio giornaliero (complessivo) è pari ad € 272.852,54 (= € 545.705.088,43 x 5/1000). Considerato che il corrispettivo economico delle opere afferenti il 1° lotto, incide nella misura del 36,92% del corrispettivo totale ( = € 201.483.475,23 / 545.705.088,43 x 100)  il premio di accelerazione è quantificabile nella medesima proporzione e, quindi, nella misura giornaliera di € 100.741,74 (=  € 272.852,54 x 36,92%).

[omissis ]