9.2. Il termine finale per il completamento dell’opus.
L’accertamento de quo assume fondamentale importanza ai fini della risoluzione della presente controversia, non solo per corroborare – per quanto superfluo – l’esclusione di anomalo andamento dei lavori nella fase conclusiva del contratto, ma anche per la relativa incidenza economica su eventuali determinazioni Collegiali in ordine al premio di accelerazione richiesto dal C.G. con le riserve nn° 118 e 163. Infatti, l’esatta individuazione del termine finale è essenziale per accertare l’eventuale anticipata ultimazione dei lavori e quantificare (nell’ipotesi di sussistenza dei necessari presupposti) il beneficio temporale del Committente per la fruizione (accelerata) dell’opera ed il corrispondente premio per l’affidatario.
Sul punto, il sottoscritto CTU espone, di seguito, ogni elemento ritenuto utile ai fini della decisione.
Va in primo luogo evidenziato che, nella proposta di accordo bonario del 23 settembre 2009, la Commissione all’uopo istituita effettuava una quantificazione analitica del tempo suppletivo complessivamente occorrente al recupero dei ritardi accumulati fino alla data di emissione del SAL n° 20, mediante attribuzione all’evento sottostante ogni singola riserva, ritenuto foriero di pregiudizi temporali, della relativa quota espressa in giorni e concludeva “…che si debba riconoscere un maggior tempo esecutivo pari a giorni 139” (doc. M-PZ- 30).
Analoga opinione (seppure in termini quantitativi inferiori, per una proposta di 105 giorni) aveva peraltro espresso l’organo tecnico-amministrativo di YYY deputato alla disamina analitica delle riserve (la c.d. Unità Riserve), per come risulta – per tabulas – dai contenuti della “Relazione per il Presidente” predisposta dalla Direzione Centrale – Servizio Amministrativo dell’Ente in data 1 giugno 2010, in cui si legge testualmente che “In relazione alla richiesta di maggior tempo contrattuale, per il quale la predetta Unità Riserve si era già espressa per il riconoscimento dello stesso per giorni 105, a fronte dei 625 richiesti dalla XXX e dei 139 valutati dalla Commissione, ha ritenuto opportuno “rinviare” alle valutazioni del Responsabile del Procedimento l’eventuale concessione dei tempi suppletivi” (doc. M-PZ- 30).
In calce alla medesima relazione il Presidente di YYY concordava “…con la proposta di corrispondere, in un’unica soluzione, la complessiva somma, in c.t., di € 30.100.000,00 di cui € 27.726.020,05 per sorte, € 513.013,41 per rivalutazione ed € 1.860.966,54 per interessi, oltre agli oneri IVA come per legge, a tacitazione di qualunque pretesa relativa alle riserve iscritte a tutto il 20° SAL (13/02/2009), ivi compresa la riserva n. 28 “ritardo sul programma lavori accelerato, anomalo andamento dei lavori” e rinviando a specifica perizia di variante tecnica la trattazione della riserva n. 71 e, solo per quanto riguarda eventuali maggiori lavori e oneri di progettazione, le riserve nn. 6, 7, 9 e con il differimento dell’esame delle riserve non quantificate nn. 47, 67, 78, 87, 99, 107, 109, 110, 111, rinviando alle valutazioni del Responsabile del Procedimento l’eventuale concessione dei tempi suppletivi”.
Nel verbale di accordo bonario sottoscritto inter partes in data 8 giugno 2010, richiamati preliminarmente i contenuti della delibera del legale rappresentante di YYY dell’1 giugno 2010 n° 80179 (ritenuta parte integrante dell’accordo), l’Ente Committente offriva al Contraente Generale “…l’importo omnicomprensivo, in c.t., di € 30.100.000,00 di cui € 27.726.020,05 per sorte (€ 14.999.274,64 a titolo di corrispettivo ed € 13.226.745,41 a titolo di risarcimento), € 513.013,41 per rivalutazione (sul risarcitorio) ed € 1.860.966,54 per interessi, oltre oneri fiscali come per legge, a tacitazione di qualunque pretesa relativa alle riserve iscritte a tutto il 20° SAL (13/02/2009), ivi compresa la riserva n. 28 “ritardo sul programma lavori accelerato, anomalo andamento dei lavori” e rinviando a specifica perizia di variante tecnica la trattazione della riserva n. 71 e, solo per quanto riguarda eventuali maggiori lavori e oneri di progettazione, le riserve nn. 6, 7, 9 e con il differimento dell’esame delle riserve non quantificate nn. 47, 67, 78, 87, 99, 107, 109, 110, 111, rinviando alle valutazioni del Responsabile del Procedimento l’eventuale concessione dei tempi suppletivi”. (doc. AS.A)
Pur non potendo entrare nel merito delle vicende pregresse al SAL n° 20, già accertato ed accettato dalle parti interessate, il sottoscritto CTU rileva che il differimento del termine di scadenza contrattuale in parola è qualificato, da ciascuno dei soggetti indicati (Commissione, Unità Riserve YYY, Direzione Centrale YYY, Presidente YYY, C.G.), come tempo suppletivo o maggior tempo esecutivo correlato, quindi, ad eventi indipendenti da condotte dell’affidatario (causa di forza maggiore, complicazioni di carattere tecnico imprevedibili, comportamenti del committente) che non gli hanno reso possibile effettuare una quota di lavori nell’arco temporale previsto o alla necessità di esecuzione di maggiori lavori, secondo quanto emerso, peraltro, all’esito delle valutazioni analitiche effettuate dalla Commissione e dall’Unità Riserve di YYY, seppur con alcune divergenze quantitative.
Infatti, a prescindere dalla qualificazione (testuale) delle parti, è giocoforza constatare che l’obiettiva necessità di un differimento dei tempi contrattuali è supportata da tutta la documentazione propedeutica al verbale di componimento bonario e dall’atto medesimo, in quanto ricollegabile alla emersa occorrenza – in corso d’opera – di far fronte all’esecuzione di maggiori lavori (per un corrispettivo economico concordato di € 14.999.274,64) e a cause ostative al normale avanzamento concordemente ritenute imprevedibili o imputabili al committente (foriere di pretese risarcitorie riconosciute e concordate per l’importo di € 13.226.745,41).
E’ pacifico il principio giuridico in subjecta materia secondo cui, nelle circostanze che in un appalto possono dare adito ad un termine suppletivo, il committente non ha alcuna possibilità di impedire la relativa fissazione, se vi ricorrono i presupposti (cfr., in dottrina, Codice dell’Appalto Privato, di Angelo Luminoso, Ed. Giuffre 2010, pag. 307).
Anche la giurisprudenza arbitrale si è espressa sul punto, affermando che “Il prolungamento del termine di esecuzione dei lavori corrisponde ad un preciso diritto dell’appaltatore, non suscettibile di valutazione discrezionale da parte della Committente qualora detto prolungamento si renda necessario per fatto imputabile a quest’ultima a causa del tempo trascorso per varianti, dovute a pregresse omissioni, ovvero per il ritardo nel compimento degli atti indispensabili” (lodo Roma 15 gennaio 2010 n. 1, in Arch. Giurr. OO.PP., 2010, 801); ancora “Nel caso di inosservanza del termine contrattuale di ultimazione dei lavori dovuta al fatto della Stazione Appaltante, l’appaltatore ha diritto ad un prolungamento, che spesso avviene sotto forma di proroga, anche se la proroga presuppone un potere discrezionale nel concederla, mentre là dove la Pubblica amministrazione non può rifiutarla è più corretto parlare di termine suppletivo” (lodo Roma 15 luglio 2006 n. 47, in Arch. Giurr. OO.PP., 2007, 7).
Intercorre, quindi, una fondamentale differenza tra l’istituto della proroga (oggetto di una facoltà in capo al committente che, su richiesta dell’appaltatore, è libero di accordarla o meno) e quello del termine suppletivo, nei casi in cui spetti all’appaltatore il diritto di avere a disposizione un periodo di tempo più lungo per l’esecuzione della propria prestazione, senza che il committente possa interferire per evitare tale posticipazione. Pertanto, qualora le parti non lo stabiliscano in maniera concorde, è il giudice a stabilire – ex post – quale sarebbe stato un termine suppletivo adeguato al caso.
Pertanto, fermo restando che ogni decisione è rimessa all’apprezzamento del Collegio, il sottoscritto CTU è dell’opinione che il “rinvio “ alle “valutazioni del Responsabile del Procedimento” per l’eventuale “concessione dei tempi suppletivi”, contenuto negli atti riferibili all’accordo bonario, rappresenti una contraddizione in termini se interpretato come “piena facoltà discrezionale” attribuita al RUP. Infatti, la locuzione “concessione” è giuridicamente incompatibile con l’istituto del “termine suppletivo”, a meno che non si opti per una lettura più ragionevole della proposta, in cui la valutazione rimessa al Responsabile del Procedimento possa (implicitamente) intendersi riferita alla individuazione di un termine all’interno dell’intervallo tra i due valori prospettati dagli organi tecnici deputati alla disamina delle maggiori pretese (anche temporali) del C.G. e, quindi, dell’Unità Riserve di YYY (che ha proposto un tempo suppletivo di 105 giorni) e la Commissione istituita (che ha proposto un tempo suppletivo di 139 giorni).
Detta interpretazione appare ragionevole anche in considerazione dell’intervenuto accordo bonario ove, senza entrare nel dettaglio della disamina e nel merito (preclusi al sottoscritto) di ciascuna riserva, si consideri, in via del tutto generale, che:
- il corrispettivo economico concordato per l’esecuzione dei maggiori lavori correlati alle riserve, è pari a complessivi € 14.999.274,64. Pertanto, tenuto conto che in riferimento al secondo atto aggiuntivo del contratto di affidamento, avente per oggetto l’esecuzione dei maggiori lavori di cui alla 2a e 3a perizia di variante (redatte, approvate e perfezionate in epoca antecedente il SAL n° 20) il sottoscritto CTU ha accertato che i tempi suppletivi – rispettivamente nn. 118 e 88 giorni – sono stati sostanzialmente quantificati da YYY sulla base dell’incremento di corrispettivo rapportato alla produzione teorica giornaliera, desumibile dall’originario impegno contrattuale (opportunamente integrato con il primo atto aggiuntivo per tenere conto delle prove e verifiche tecniche dei lavori) e dal tempo inizialmente stabilito (1.500 giorni), è congruo ritenere che, anche per i maggiori lavori transatti, il tempo di esecuzione possa essere quantificato con i medesimi criteri e proporzioni. In definitiva, considerato che la produzione teorica giornaliera, desumibile dai dati del primo atto aggiuntivo, è pari a 320.511,31 €/gg (= 480.766.963,67 / 1.500 gg), il maggior tempo commisurato all’esecuzione dei lavori transatti è quantificabile, in cifra intera, in 47 giorni [= € 14.999.274,64 / ( 320.511,31 €/gg)];
- è altresì evidente che, a fronte dell’importo di € 13.226.745,41 riconosciuto (e concordato) a titolo risarcitorio (anche per il reintegro di maggiori oneri correlati a parziale fermo operativo di cantiere) da YYY al C.G., compete a quest’ultimo l’ulteriore diritto alla corrispondente quota di tempo suppletivo per il recupero dei ritardi accumulati. Un utile riferimento può essere rappresentato dalle conclusioni cui è pervenuta la Commissione istituita, in relazione alle pretese di natura risarcitoria che sono state ritenute fondate nel petitum (sia economico che temporale), secondo il prospetto della tabella 9.1 che segue [omissis].
- Il termine suppletivo di 70 giorni, proposto dalla Commissione istituita, rappresenta un valore sufficientemente adeguato ai casi da essa scrutinati, tenuto anche conto che il cumulo dei medesimi giorni con quelli correlati ai maggiori lavori (quantificati in 47 giorni), eleva l’ipotetico tempo suppletivo a complessivi 117 giorni (= 70 + 47), non molto dissimile da quanto prospettato, a tale titolo, dall’Unità Riserve di YYY (105 giorni).
Considerato che la quantificazione temporale operata dall’Unità Riserve promana da organo tecnico interno ad YYY, il sottoscritto CTU è dell’avviso che la scelta di un termine suppletivo di 111 giorni, pari alla media aritmetica tra il valore minimo di 105 giorni e quello di 117 giorni derivante dalle valutazioni analitiche appena formulate, possa ritenersi prudenziale, ragionevole e adeguata all’accordo concluso inter partes.
Non può essere sottaciuto che non risulta dagli atti di causa (neanche da quelli di collaudo) che il Responsabile del Procedimento abbia adottato un (ulteriore) provvedimento sul termine suppletivo in funzione (e a valle) del rinvio operato dalle parti mediante l’accordo bonario.
Sic res stantibus, non sono condivisibili le deduzioni contenute nella prima memoria tecnica dei CT di YYY nella trattazione delle riserve nn. 67 e 137 (cfr., rispettivamente, pagg. 62 e 67) sull’asserita circostanza che il differimento della scadenza contrattuale di 35 giorni, unilateralmente stabilito con provvedimento di proroga del 21 ottobre 2009 emesso dal Responsabile del Procedimento, sarebbe sufficiente a compensare il tempo suppletivo spettante al C.G. in ragione delle occorrenze pregresse, ivi compreso quelle sottese dai primi 20 SS.AA.LL
Infatti, sebbene destinato all’accoglimento parziale delle riserve formulate dal C.G., il provvedimento di proroga in questione non poteva assurgere (ex post) ad alcuna funzione valutativa in correlazione all’espresso rinvio operato nell’atto transattivo che, invero, avrebbe dovuto essere commisurato ai fatti concordati ed accettati.
In definitiva, la proroga è inidonea a garantire un obiettivo riconoscimento del termine suppletivo adeguato all’accordo intervenuto inter partes, per le seguenti concomitanti ragioni:
- il provvedimento del 30 novembre 2009 del Responsabile del Procedimento veniva adottato, previa richiesta (cautelativa) del C.G., a monte dell’atto transattivo (8 giugno 2010), allorché nessun accertamento (e concordamento) era ancora intervenuto;
- la proroga de qua non era supportata da alcuna analitica valutazione assumendo, invero, la connotazione di un differimento del termine di scadenza contrattuale che, seppure concesso nell’ambito di una facoltà discrezionale del committente, era destinata a compensare solo parzialmente il termine suppletivo che, di diritto, avrebbe dovuto competere (per intero) all’affidatario;
- l’ampiezza della proroga era largamente inferiore all’impegno temporale complessivo per l’esecuzione dei maggiori lavori – poi “riconosciuti e concordati” – quantificabile in 47 giorni sulla base dei dati contrattuali ( supra);
- l’ampiezza della proroga non contemplava in alcuna misura – stante la relativa esiguità – il tempo inutilmente decorso in correlazione ai fatti ostativi sottostanti le pretese risarcitorie “riconosciute e concordate” ( supra);
- la proroga giungeva allorché il termine di scadenza contrattuale – formalmente vigente (26 ottobre 2009) – era già spirato da pochi giorni e lo stato di avanzamento dei lavori, assai prossimi alla conclusione, era ormai sostanzialmente noto, con la conseguenza che le circostanze di cui ai precedenti punti b), c) e d) inducono a formulare la verosimile ipotesi che il differimento temporale veniva opportunamente calibrato, da YYY, in funzione del tempo ancora occorrente (di agevole stima) per il completamento dell’opus, piuttosto che al riconoscimento del tempo infruttuosamente consumato per i fatti antecedenti l’emissione del SAL n° 20.
A parere del sottoscritto non può neanche essere eventualmente attribuito al concordato rinvio ( alle valutazioni del Responsabile del Procedimento sui tempi suppletivi) il significato di implicita rinuncia del C.G. alla maggiorazione temporale ove dette valutazioni fossero venute a mancare, non solo perché detta volontà abdicativa è manchevole (di fatto) di una espressa manifestazione in tal senso, ma anche in ragione della circostanza che l’accordo bonario era destinato a tacitare – esclusivamente – le riserve apposte fino alla data del SAL n° 20, restando ancora pendenti tutte le riserve successive, ivi compreso la riserva n. 137 apposta negli atti contabili in occasione dell’emissione del SAL n° 23 (8 ottobre 209) afferente proprio la rivendicazione dei tempi suppletivi, poi rimasti indefiniti in fase transattiva.
Sulla base delle considerazioni che precedono, il Collegio Arbitrale potrà quindi valutare se, ai fini della individuazione del termine finale di scadenza contrattuale, debba considerarsi o meno il termine suppletivo sottostante l’accordo bonario intervenuto tra le parti e, in caso affermativo, se detto termine può essere ritenuto congruo nella misura di 111 giorni, secondo le valutazioni del sottoscritto CTU, ovvero protendere per l’assunzione di una maggiore o minor dilazione dei termini contrattuali.
[omissis]
Lascia un commento