Presidente del Collegio Arbitrale: Prof. Avv. Ferruccio Auletta
Quesito 2) Richiesta di riaccredito della somma trattenuta dal committente a titolo di penale comminata per la tardata ultimazione dei Lavori
La penale ammonta a lire 293.893.112 corrispondente a (presunti) 101 giorni di ritardo.
L’attrice ne promuove la disapplicazione confermando le giustificazioni addotte nella riserva n. 19, iscritta nel Registro di contabilità in data 13-28.12.2000, ove aveva già opposto come in corso d’opera avesse inutilmente inoltrato cinque motivate istanze di proroga per il recupero dei ritardi che si andavano progressivamente accumulando per fatti inimputabili a sé, quali: a) consistenti aumenti dei volumi di scavo (istanza del 13.7.99 per la concessione di una proroga di 120 giorni); b) modifiche progettuali inerenti la proposta di variante per la gestione automatica dell’impianto di depurazione (istanza del 29.7.99 per la concessione di una proroga di 40 giorni); c) modifiche inerenti il posizionamento dell’ispessitore e del fabbricato servizi per le quali la D.L. si era limitata a impartire disposizioni verbali rifiutandosi di formalizzare un ordine scritto e ingenerando, così, uno stato di incertezza nell’Appaltatore che, trascorso invano il termine di 45 giorni, aveva comunque deciso di proseguire ottemperando alle modifiche ordinate (istanza del 9.8.99 per la concessione di proroga di 45 giorni); d) adeguamento di componenti conformi alle norme di sicurezza per sopravvenute disposizioni dell’ufficio Servizio di Prevenzione e Sicurezza Ambienti di Lavoro con sede in Susa (istanza del 14.08.99 per la concessione di proroga di 40 giorni); e) indisponibilità, nel cantiere, di acqua per uso potabile e industriale occorrente per l’impianto soprattutto con riferimento al comparto biologico e procacciamento di adeguata potenza elettrica a causa dell’insufficienza di quella disponibile per il completo funzionamento dell’impianto di progetto (istanza del 14.08.99 per la concessione di proroga di 90 giorni).
Assume, l’attrice, inoltre, che in data 10.8.1999 aveva richiesto alla S.A. anche una sospensione dei lavori -non concessa- onde procedere alla risoluzione dei problemi di automazione.
In definitiva, le maggiori prestazioni eseguite, unitamente alla eccessiva ingerenza della D.L., che aveva imposto vincolanti modalità operative di scavo, e alle variazioni occorrenti a garantire l’automazione del sistema, costituiscono, a parere della XXX Srl, una valida giustificazione a cagione dei ritardi registrati, onde la necessità di accogliere le richieste di proroga per complessivi 335 giorni avanzate in corso d’opera con la conseguente integrale disapplicazione della penale.
Aggiunge, poi, che l’ultimazione dei lavori è di fatto avvenuta il 30.06.2000 a fronte di una indebita e unilaterale traslazione, da parte della D.L, del termine finale al 27.7.2000, e che l’entità della penale stabilita all’.art I.5 del C.s.a. sarebbe affatto sproporzionata alla natura e importanza dell’opera (tenuto conto anche delle condizioni climatiche avverse), nonchè alla media delle sanzioni stabilite dal medesimo Ente committente per altri 23 appalti analoghi. Peraltro, il ritardo addebitato non avrebbe prodotto, a suo avviso, alcun danno al Comune di YYY considerato che l’approvvigionamento di acqua potabile, indispensabile per il funzionamento dell’impianto, era stato garantito solo a decorrere dal 19.9.2000 a seguito dell’ultimazione degli allacciamenti effettuati dal Comune di Cesana Torinese, e, in ogni caso, l’avviamento dell’impianto era stato ulteriormente procrastinato per i ritardi connessi all’individuazione del soggetto che avrebbe curato la gestione operativa, affidata, infatti, solo in data 28.12.2000 con deliberazione della G.M. di YYY, alla società Acsel Valsusa, attiva a decorrere dal 12.1.2001.
Il Comune, oltre a ribadire la legittimità della penale irrogata, fa rilevare che nelle more dell’esecuzione delle opere l’Amministrazione aveva fatto installare, in località Belvedere, un impianto provvisorio a servizio del solo centro abitato di YYY, destinato a restare in servizio per 18/24 mesi al massimo e, quindi, fino all’inverno 1998 – primavera 1999, e non oltre, data la limitata efficienza. Il ritardo nell’ultimazione dei lavori avrebbe dunque costretto il Comune a procrastinare l’utilizzo dell’impianto provvisorio con aggravi di costi per almeno lire 50.000.000.
L’accertamento richiesto al Collegio dipende da quello della data discriminante, la data di effettiva ultimazione dei lavori.
Dagli atti processuali emerge che la consegna dei lavori all’Appaltatore ebbe luogo in data 6.7.1998 e la scadenza naturale, tenuto conto del tempo utile contrattuale pattuito di 360 giorni naturali e consecutivi (art. I.3, comma 2, C.s.a.), avrebbe dovuto coincidere con la data del 1.7.1999. Va precisato, tuttavia, che il verbale di consegna all’uopo sottoscritto da D.L. e Privato indicava (erroneamente) il tempo per l’ultimazione delle opere in 365 giorni.
In corso d’opera il termine naturale di ultimazione dei lavori veniva differito di complessivi 167 giorni a causa di tre sospensioni dei lavori ordinate e verbalizzate dalla D.L. per ragioni riconducibili ad avverse condizioni climatiche; trattasi, in particolare, delle sospensioni disposte dal 9.2.1999 al 24.4.1999 per 70 giorni, dal 6.12.1999 al 7.2.2000 per 63 giorni, dal 4.4.2000 all’ 8.5.2000 (ingiunzione del Comune di YYY per l’ esecuzione dei lavori contemplati nella variante tecnica e suppletiva) per 34 giorni.
Con la perizia di variante tecnica e suppletiva, poi, il tempo contrattuale veniva prorogato, per autonoma determinazione della Stazione Appaltante, di ulteriori di 90 giorni (cfr. delibera G.M. n 32 del 17.3.2000).
In definitiva, l’iter esecutivo dei lavori aveva il suo termine nel 14.3.2000.
Con raccomandata A/R del 3.7.2000 la XXX Srl comunicava alla D.L. e all’ Ente committente l’avvenuta ultimazione dei lavori alla data del 30.6.2000 specificando che erano in fase di completamento alcune lavorazioni di finitura (posa in opera delle lampade dei pali d’illuminazione esterna) che non pregiudicavano l’uso e la funzionalità dell’opera, peraltro inibita dal difetto di alimentazione idrica imputabile al Comune di YYY. Contestualmente l’Impresa evidenziava la necessità di un sollecito accertamento da parte della D.L. e l’emissione del certificato di ultimazione dei lavori. Ma la richiesta veniva soddisfatta in data 4.9.2000 quando la D.L. esibiva all’Appaltatrice un certificato di ultimazione attestante la sua anteriore redazione, come evincibile testualmente: “L’anno duemila il giorno ventisette del mese di luglio …”; “ …in seguito a riscontri effettuati il giorno 27.07.2000 in contraddittorio con l’impresa … CERTIFICA … che… i lavori in oggetto sono stati ultimati il giorno 27.7.2000 e, quindi, con un ritardo di 101 giorni”.
Nel medesimo documento il legale rappresentante della XXX Srl apponeva, prima della propria sottoscrizione, la data del 4.9.2000 seguita dalla contestazione sulla effettiva data di ultimazione e allegava una documentazione fotografica nonchè una riserva dattiloscritta (la riserva n. 9 bis), ov’era evidenziato che soltanto in data 24.7.2000 la D.L. aveva effettuato apposito sopralluogo riscontrando il mancato collegamento dei cavi elettrici del misuratore di portata, del cloro-residuometro, della pompa proporzionale del cloruro ferrico.
Erano state dette circostanze, quindi, a indurre la D.L. a non riferire l’avvenuta ultimazione dei lavori alla stessa data comunicata dall’Impresa, nonostante che i cavi elettrici delle tre utenze menzionate fossero già stati posti in opera, mancandone un semplice collegamento effettuabile in pochi minuti per quanto intuibile dalla documentazione fotografica, e nonostante che le utenze risultassero scollegate perché gli operatori elettrici avevano in corso prove in bianco dell’impianto.
Ora, è principio condiviso che la realizzazione dell’opera si può considerare ultimata quando la medesima risulti compiuta pur mancando il completamento di lavorazioni marginali, di piccola entità e non incidenti sull’ uso, a condizione che le medesime vengano effettuate in tempi ragionevolmente brevi (principio avente oggi dignità normativa: art. 172, comma 2, d.P.R. n. 554/1999). E come le attività di posa in opera delle lampade dei pali di illuminazione esterna rientrano, a giudizio di questo Collegio, nel concetto di opere marginali di lieve entità ed ininfluenti rispetto all’uso e funzionalità dell’opera, così lo stato dei collegamenti delle tre citate utenze elettromeccaniche, in realtà interessati da temporanee operazioni di prova dell’impianto (seppure autonomamente avviato dall’ Impresa), non può pregiudicare la data di ultimazione dell’opera.
Il Collegio, in difetto di pertinenti contestazioni del Comune, ritiene che la data indicata dall’impresa (30.6.2000) sia da considerare di effettiva ultimazione dei lavori, come condiviso altresì dal c.t.u.
Dunque, l’ultimazione dei lavori sembra ritardata di 74 giorni rispetto al termine negozialmente e/o imperativamente portato al 14.3.2000. Però, non è possibile prescindere -nella valutazione di questo ritardo- dalle maggiori prestazioni fatte oggetto di riserve che, nella misura in cui sono state riconosciute, ripercuotono proporzionalmente l’effetto sul tempo esigibile per la loro esecuzione. Infatti, l’adeguamento del dato temporale all’entità dei lavori concretamente svolti non costituisce facoltà dell’ Amministrazione. Esso è determinabile oggettivamente sulla base della produzione media giornaliera già stimata all’origine del rapporto contrattuale.
Anche il c.t.u. propone di avvalersi del medesimo criterio, ma il relativo conteggio deve essere necessariamente rettificato in dipendenza delle diverse decisioni prese dal Collegio in merito alle domande dell’attrice.
Pertanto, al fine di determinare la congruità del tempo occorrente per l’esecuzione dei maggiori lavori, si può ritenere che in relazione all’importo contrattuale (originario) e al tempo di prevista esecuzione di gg. 360, si ha una produzione media giornaliera di Lire/giorno pari a 8.257.805 =lire 2.972.809.700 / 360 gg; il maggior tempo di esecuzione, date le attribuzioni economiche fatte dal Collegio, è valutabile, conseguentemente, in circa giorni 160 = lire 1.317.773.868 / 8.257.805 e il termine di ultimazione delle opere si deve ritenere differito dal 14.3.2000 al 21.8.2000, onde è giusto concludere che i lavori siano stati completati in tempo utile anche assumendo, in astratto, la data dichiarata dalla D.L. nel tardivo certificato di ultimazione sottoscritto il 4.9.2000.
Per quanto appaia superfluo, è fondato anche il rilievo circa il difetto di un reale interesse della Stazione Appaltante al completamento delle opere e alla loro attivazione anticipata rispetto alla data accertata considerato il deficit di approvvigionamento delle risorse idriche indispensabili (l’allacciamento alla rete idrica è del mese di settembre 2000, cfr riserva n. 10.i), e il deficit di selezione tempestiva del soggetto responsabile della gestione dell’impianto, affidata alla società Acsel Valsusa solo nel mese di dicembre 2000.
In conclusione, a giudizio del Collegio, la domanda dell’Impresa deve essere integralmente accolta e la penale di lire 293.893.112 va disapplicata con il corrispondente accertamento del diritto di credito.
L’accoglimento così deliberato determina, per converso, il rigetto della domanda riconvenzionale dispiegata dal Comune di YYY, che assume, a fondamento di diverse pretese, un unico fatto generatore quale causa poetendi, cioè l’inadempimento contrattuale dell’ Appaltatrice -in realtà escluso- per il ritardo nell’ultimazione dei lavori.
Accertato l’ulteriore credito per l’importo pari alla penale indebitamente trattenuta dal Committente, il Collegio può procedere alla disamina del capo K) del primo quesito dell’atto introduttivo, in precedenza omesso, ove è ospitata la richiesta di interessi legali e moratori per tardato pagamento dei lavori afferenti il 5° SAL e comprensivi della somma di lire 293.893.112 ivi detratta dalla D.L.
[omissis]
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