Collegio Arbitrale costituito da:
Prof. Avv. Antonio Liserre (Presidente) – Ing. Arturo Varzi (Arbitro) – Geom. Luigi Cipriani (Arbitro)
1.2 Il Comune di YYY deduce, poi, una questione di inammissibilità/improcedibilità della domanda arbitrale assumendo l’intempestiva formulazione delle riserve nei documenti contabili considerato che, in difformità delle statuizioni capitolari, ex art. 21 DM 145/2000, circa la necessità che “le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle, successivo all’insorgenza o alla cessazione del fatto che ha determinato il pregiudizio dell’appaltatore” l’impresa avrebbe formulato le proprie pretese economiche (rappresentate da n° 18 richieste, contrassegnate da altrettante sigle alfanumeriche) per la prima volta, solo in data 26.4.2006, quando risultavano ormai eseguiti lavori fino alla concorrenza del 90% dell’importo contrattuale ed avendo quindi sottoscritto i primi quattro SAL senza alcuna contestazione, pur avendo sempre avuto a disposizione il registro di contabilità.
La difesa comunale assume, inoltre, che le riserve iscritte dall’impresa si riferiscono a carenze progettuali (quali la riserva R1 per un importo di € 270.899,56) o, addirittura, a vicende antecedenti all’approvazione della perizia di variante il cui perfezionamento aveva richiesto, in data 28.7.2005, la stipulazione – inter partes – di un atto di sottomissione, anch’esso sottoscritto senza riserve, analogamente a quanto avvenuto per il relativo verbale di concordamento nuovi prezzi ; occasioni che, secondo la censura comunale, sarebbero inutilmente decorse con l’intervenuta decadenza dell’appaltatore dal diritto di far valere, successivamente, le proprie richieste risarcitorie.
Il Comune eccepisce, ancora, che l’impresa aveva formulato la sua prima riserva solo in occasione della sottoscrizione dell’ordine di servizio n° 4 del 18.4.2005, limitatamente alle contestazioni in ordine al corrispettivo economico (per l’importo di € 782,85) occorrente alla fornitura e posa in opera di un pozzetto e in data 7.4.2006 aveva sottoscritto il quinto ed ultimo SAL aggiungendo la sola dicitura “con riserva” senza procedere, però, alla relativa esplicazione avvenuta, invero, in data 21.4.2006, oltre il termine perentorio di 15 giorni di cui all’art. 165, comma 4, del D.P.R. n° 554/99 incorrendo, così, in (ulteriore) decadenza.
Le tesi della difesa comunale è contestata da parte attrice, la quale pone in rilievo che la Stazione Appaltante non si è adoperata a garantire la regolare tenuta dei registri contabili, in conformità ai cogenti principi normativi e regolamentari in materia, poiché la DD.LL. aveva provveduto a sottoporre il Registro di Contabilità, alla firma dell’impresa, solo in data 26 aprile 2006, mentre il documento denominato “SAL” non avrebbe potuto essere sede idonea per la formale iscrizione di riserve, non assumendo valore equipollente al Registro di Contabilità; principio estensibile, anche, per l’atto di sottomissione che, per la sua stessa natura non si presta ad accogliere rituali riserve, potendo l’impresa rifiutarne al più la sottoscrizione ed essendogli preclusa la proponibilità, in tale sede, di possibili recriminazioni di carattere economico.
A giudizio del Collegio, anche questa ulteriore eccezione sollevata dalla parte convenuta, nei termini in cui è stata proposta e in base agli elementi documentali prodotti agli atti del giudizio, non può essere accolta, considerato che non si è verificato l’effetto decadenziale cui fa riferimento la difesa dell’Amministrazione, sotto diversi profili.
Il Collegio osserva preliminarmente che nel sistema delle riserve dell’appaltatore nei confronti dell’Amministrazione committente in connessione con l’esecuzione di opere pubbliche, la proposizione delle stesse entro termini e con modalità rigorosamente prefissate da cogenti norme regolamentari, anche sotto il profilo formale, persegue lo scopo di assicurare che le contestazioni avanzate dal soggetto esecutore siano portate tempestivamente e compiutamente a conoscenza della stazione appaltante, non solo per consentire un puntuale esame della loro fondatezza, ma anche per esigenze correlate alla evidenza e certezza della spesa nella sua entità quantitativa con riguardo alla corretta utilizzazione dei mezzi finanziari predisposti e alle connesse, possibili determinazioni dell’Amministrazione.
Scopo, dunque, delle iscrizioni negli atti contabili attraverso il meccanismo delle riserve, di domande e rivendicazioni di maggiori compensi, è quello di consentire all’amministrazione di avere a disposizione un quadro completo ed analitico delle pretese fatte valere, nel corso dell’esecuzione dei lavori, dall’appaltatore.
Questa logica, denominata come “teoria del controllo della spesa”, elaborata dalla univoca e consolidata giurisprudenza degli ultimi decenni, viene sostanzialmente riprodotta negli artt. 155 e 164 del reg. 554/1999 ove è testualmente sancito che gli atti contabili “hanno ad oggetto l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa” (art. 155 co 2) e “la registrazione dei fatti producenti spesa devono avvenire contemporaneamente al loro accadere…… al fine di consentire che con la conoscenza dello stato di avanzamento dei lavori e dell’importo dei medesimi, nonché dell’entità dei relativi fondi, l’ufficio di direzione lavori si trovi sempre in grado … di promuovere senza ritardo gli opportuni provvedimenti in caso di deficienza di fondi” (art. 155, co 3).
Ed ancora, l’art. 164 , dispone che “Le partite di lavorazioni eseguite e quelle delle somministrazioni fatte dall’appaltatore sono annotate nel libretto delle misure o nell’apposito documento, a seconda delle modalità di contabilizzazione, sul luogo del lavoro, e quindi trascritte nel registro di contabilità, segnando per ciascuna partita il richiamo della pagina del libretto nella quale fu notato l’articolo di elenco corrispondente ed il prezzo unitario di appalto. Si iscrivono immediatamente di seguito le domande che l’appaltatore ritiene di fare, le quali debbono essere formulate e giustificate nel modo indicato dall’articolo 165 nonché le motivate deduzioni del direttore dei lavori. Si procede con le stesse modalità per ogni successiva annotazione di lavorazioni e di somministrazioni. Nel caso in cui l’appaltatore si rifiuti di firmare, si provvede a norma dell’articolo 165, comma 5”.
L’art. 165 del reg. dispone, poi, che : “1. Il registro di contabilità è firmato dall’appaltatore, con o senza riserve, nel giorno in cui gli viene presentato. 2. Nel caso in cui l’appaltatore non firmi il registro, è invitato a farlo entro il termine perentorio di quindici giorni e, qualora persista nell’astensione o nel rifiuto, se ne fa espressa menzione nel registro. 3. Se l’appaltatore ha firmato con riserva, egli deve a pena di decadenza, nel termine di quindici giorni, esplicare le sue riserve, scrivendo e firmando nel registro le corrispondenti domande di indennità e indicando con precisione le cifre di compenso cui crede aver diritto, e le ragioni di ciascuna domanda………
5. Nel caso in cui l’appaltatore non ha firmato il registro nel termine di cui al comma 2, oppure lo ha fatto con riserva, ma senza esplicare le sue riserve nel modo e nel termine sopraindicati, i fatti registrati si intendono definitivamente accertati, e l’appaltatore decade dal diritto di far valere in qualunque termine e modo le riserve o le domande che ad essi si riferiscono”
In definitiva, sulla base dei richiamati precetti regolamentari, le attività di contabilizzazione dei lavori che importano un coinvolgimento diretto dell’appaltatore, ai fini dell’accertamento della spesa, comprendono due operazioni principali: il rilevamento dei lavori eseguiti, attraverso la sottoscrizione del libretto delle misure (artt. 158, 159, 160) e l’applicazione dei prezzi contrattuali (che avviene direttamente nel Registro di Contabilità) mentre la liquidazione del credito via via maturato dall’appaltatore, tenuto conto dei pagamenti già ricevuti, consiste in una terza ed autonoma operazione, ad esclusiva iniziativa e cura dei tecnici incaricati dalla S.A., che avviene mediante l’emissione di documenti contabili-amministrativi; in particolare lo Stato Avanzamento Lavori (art. 168) ricavato dal registro di contabilità emesso a cura esclusiva del Direttore dei Lavori e senza alcun contributo dell’appaltatore (art. 169) e il certificato di pagamento da redigere a cura esclusiva del Responsabile Unico del Procedimento (art. 169).
E’ opportuno rilevare, per inciso, che nelle disposizioni regolamentari sono espressamente elencati i documenti contabili o amministrativi sottoscrivibili dall’appaltatore e, tra questi, restano esclusi gli Stati d’Avanzamento Lavori e i Certificati di Pagamento (art. 156, co 2, 3, 4)
Appare evidente che ciascuna delle sopradette operazioni contabili, con particolare riferimento alle prime due, deve essere eseguita e documentata rigorosamente secondo modalità e forme prestabilite, la cui osservanza riveste particolare rilievo, non solo per la funzione di garanzia degli interessi delle parti cui adempiono ma anche ai fini delle preclusioni che ne possono derivare in danno dell’appaltatore, preclusioni che in tanto possono operare in quanto quelle modalità e quelle forme siano state rispettate.
Ne deriva che laddove l’Amministrazione si renda inadempiente di una regolare tenuta degli atti di contabilità e, in particolare, del Registro di contabilità, in difformità dei precetti regolamentari e normativi in materia, non opera alcun termine decadenziale idoneo a precludere le tutele in favore dell’appaltatore (Cfr. Cass. Civ. 26. gennaio 1988 n. 662, in Arch. Giur. OO.PP. ; Lodo 12 luglio 1989 n. 47 in Arch. Giur. OO.PP., 1990, 404; lodo 3 febbraio 1994 n. 24, in Arch. Giur. OO.PP., 1995, 122; Lodo 13 maggio 1997 n. 50 in Arch. Giur. OO.PP. 1999, 204; Lodo 29 maggio 2002 n. 8, in Arch. Giur. OO.PP. 2003, 854).
Nel caso di specie, dall’esame degli atti di causa, è emerso che la S.A., in violazione dei cogenti precetti normativi regolamentari in materia aveva omesso, prima ancora di procedere all’esecuzione dei lavori e alla relativa contabilizzazione, di provvedere alla formale istituzione del Registro di Contabilità che avrebbe dovuto essere preventivamente numerato e controfirmato, in ogni pagina, dal Responsabile del Procedimento e dall’Appaltatore (art. 163, comma 1, reg. 554/1999).
Infatti, la formale istituzione del Registro di Contabilità avveniva solo in data 26.4.2006 quando, sottoposto all’impresa per la relativa sottoscrizione, quest’ultima apponeva le riserve fatte oggetto della eccezione Comunale in esame.
Tale circostanza è inequivocabilmente desumibile dalla considerazione che le pagine del Registro, incluso la copertina e quelle successive recano una sola firma dell’impresa preceduta dalla dicitura “Con riserva ventiseiaprile duemilasei, V. riserva al foglio n. 291)” a comprova che le registrazioni afferenti i primi 291 fogli erano avvenute in difetto di qualsiasi (precedente) sottoscrizione delle parti interessate (D.L. e impresa); secondo quanto desumibile, anche, dall’esame della copia stralcio del Registro di Contabilità esibita in atti dalla ditta XXX Costruzioni (doc. 89 di produzione attorea) che, pur essendo identica al medesimo esemplare esibito dal Comune di YYY (doc. 18 di produzione comunale) è manchevole della firma del D.L. apposta, evidentemente, in una fase ancora successiva.
Non può poi sottacersi, a conferma degli irrituali ed inammissibili criteri seguiti dalla Stazione Appaltante in ordine alla corretta tenuta della contabilità, la sostanziale incongruenza rilevata dal Collegio in ordine all’ulteriore circostanza che il libretto delle misure (da cui il Registro di Contabilità deve essere ricavato, ex art. 164 cit. reg.) veniva sottoposto per la prima volta, alla sottoscrizione dell’impresa, oltre tre mesi dopo le registrazioni già effettuate nel Registro e, cioè, in data 3.8.2006 (doc. 89 di produzione attorea); pertanto, nell’apporre in calce alla pag. 388 le proprie riserve, il procuratore dell’impresa affermava testualmente: “Premesso che in data odierna, otto agosto duemilasei, è stato esibito per la prima volta il presente libretto delle misure, il sottoscritto Fabio Caccavaro, in qualità di procuratore della XXX Costruzioni Srl firma con riserva il presente libretto delle misure, rivendicando in questa sede il risarcimento degli ingenti danni subiti in corso d’opera per le ragioni esposte nelle riserve esplicate sul registro di contabilità in data 26.4.2006, da pag. 291 a pag. 302”.
Per quanto questa (ulteriore) sostanziale e grave irregolarità sia inspiegabilmente sfuggita al controllo del collaudatore va osservato che nella relazione riservata prodotta da quest’ultimo (doc. 3 allegato alle memorie conclusionali di replica di parte convenuta) si conferma l’anomalia circa le inadempienze comunali in ordine alla tardiva istituzione del registro e alla sua avvenuta sottoscrizione, ad opera dell’appaltatore, solo in occasione dell’emissione dello Stato Finale dei Lavori.
In definitiva, nel sistema normativo dell’appalto di opere pubbliche la riserva costituisce, ai sensi dell’art. 165 del D.P.R. 554/1999 (al pari dell’abrogato art. 54 R.D. n. 350/1895) un atto tipico a forma vincolata, quanto a tempi e modalità di formulazione ed insurrogabile, per far valere da parte dell’impresa nei confronti dell’Amministrazione committente, diritti ed eccezioni rilevanti ai fini del compenso complessivo. (Lodo 16 luglio 1992 n. 97, in Arch. Giur. OO.PP., 1993, 235)
Di conseguenza, in mancanza degli imprescindibili strumenti formali destinati a ricevere le riserve attoree (Registro di Contabilità e libretto delle misure) viene inequivocabilmente smentita la circostanza evidenziata dal Comune di YYY in ordine alla concreta disponibilità, dall’inizio dei lavori e fino alla data del 26.4.2006 , dei documenti contabili de quibus, per cui non è possibile configurare sotto questo profilo, come eccepito, un fenomeno di decadenza la cui disciplina, secondo noti principi, costituisce normativa di stretta interpretazione.
Non milita, peraltro, in favore dell’eccezione comunale l’inefficace richiamo ai contenuti dell’art. 31, co 2, del DM 145/2000, circa la necessità che “le riserve devono essere iscritte a pena di decadenza sul primo atto dell’appalto idoneo a riceverle” e quindi la constatazione che l’impresa abbia sottoscritto tutti i primi 4 SAL, l’atto di sottomissione del 28.7.2005 e il relativo verbale di concordamento nuovi prezzi senza riserva o, analogamente, che la medesima abbia annunciato l’iscrizione di una riserva sul 5 SAL senza poi esplicarla nei 15 giorni successivi.
Infatti, la disposizione in esame per la parte afferente l’individuazione “dell’atto di appalto idoneo a ricevere” deve essere interpretata nel senso più appropriato al contenuto ed alla natura dell’appalto di opera pubblica ed alla necessità che, in conformità alla richiamata “teoria del controllo della spesa”, le riserve devono essere apposte su quegli atti contabili che hanno “ad oggetto l’accertamento e la registrazione di tutti i fatti producenti spesa” e che, per espresso obbligo normativo, devono essere sottoscritti dall’appaltatore; segnatamente, il libretto delle misure (artt. 158, 159, 160 del reg.), le note settimanali (art. 162), il registro di contabilità (art. 163, 164, 165), il conto finale dei lavori (artt. 173, 174). Il legislatore si è pure curato di indicare espressamente, tra tutti gli altri atti (non propriamente contabili), e comunque sottoposti alla firma obbligatoria dell’appaltatore, quelli che per la loro particolare natura sono suscettibili di incidere sulla spesa e, quindi, idonei a ricevere riserva a pena di decadenza: tali sono il verbale di consegna dei lavori (art. 131, co 3), i verbali di sospensione e ripresa dei lavori (art. 133, comma 6 e 8) , il verbale di ultimazione (art. 172) (Cfr. in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 510; l’Appalto di Opere Pubbliche di Antonio Cianflone, Ediz. Giuffrè, Ediz. VIII, pag. 1065).
Restano invece esclusi dall’onere della formulazione di riserve gli ordini di servizio, gli atti aggiuntivi e/o di sottomissione ed i verbali di concordamento dei nuovi prezzi (Cfr. in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 511).
In particolare, con riferimento alle due ultime tipologie di atti, di contenuto negoziale con la mera finalità di contrattualizzare esclusivamente categorie di lavoro e/o opere non contemplate nelle originarie previsioni ed, eventualmente, il correlativo prolungamento della durata del rapporto non incidenti, quindi, sugli eventi caratterizzanti lo svolgimento (antecedente) dell’iter esecutivo dei lavori e senza nulla affermare, né negare, circa la spettanza o meno dell’assuntore del servizio, di compensi aggiuntivi scaturenti dalle anomalie dell’appalto, non possono di per sé comportare decadenza dai diritti derivanti dall’originario contratto.
Per affermare un fenomeno di decadenza o abdicativo di tali diritti, stante la particolare natura negoziale degli atti, dovrebbe configurarsi un’ipotesi di rinuncia espressa ed univoca che non è, quindi, presumibile. (Cass. Civ. 17 marzo 1979 n. 691; Lodo 11 ottobre 2004 n. 60, in Arch. Giur. OO.PP, 2005, 105; lodo 13 maggio 1997 n. 50 in Arch. Giur. OO.PP. 1999, 204; lodo 27 giugno 1997, in Arch. Giur. OO.PP. 1998, 340; lodo 11 luglio 1996, in Arch. Giur. OO.PP. n. 109, 1998, 904; lodo 9 settembre 1993 n. 94, in Arch. Giur. OO.PP. 1995, 237 ; lodo 27 febbraio 1993 n. 16, in Arch. Giur. OO.PP. 1994, 573; lodo 20 luglio 1991 n. 73, in Arch. Giur. OO.PP. 1992, 1214)
E’ del tutto evidente, poi, che gli Stati Avanzamento dei Lavori, in quanto documenti contabili-amministrativi non sottoscrivibili dall’impresa per mancanza di obbligo normativo al riguardo, non costituiscono sede idonea a ricevere riserve (lodo 19 maggio 1989 n. 35, in Arch. Giur. OO.PP. 1990, 312, in dottrina Manuale di Diritto dei Lavori Pubblici di Matteo Mazzone e Cesare Loria, Jandin Sapi Editore, pag. 510).
Del resto anche la Corte di Legittimità ha affermato che “In tema di appaltato di Opere Pubbliche, l’onere dell’appaltatore di formulare tempestiva riserva di maggiori compensi o indennizzi , rispetto al corrispettivo pattuito, secondo la disciplina del R.D. 25 maggio 1895 n. 350, insorge per effetto e dal momento dell’iscrizione, nei registri previsti dalla legge e sottoposti alla sua sottoscrizione, degli elementi evidenzianti, secondo indici di media diligenza e di buona fede, un aggravio di spesa a suo carico” (Cass. Civ. 22 luglio 1996 n. 6569, in Arch. Giur. OO.PP. 1996, 1253)
Il Collegio ritiene di puntualizzare, inoltre, con specifico riferimento alla riserva R1 – assumente nell’ambito delle pretese attoree particolare rilievo economico – ricondotta dalla difesa comunale a “carenze progettuali” (cfr. prima memoria difensiva) che la medesima, finalizzata alla rivendicazione di maggiori oneri a causa dell’asserito anomalo svolgimento dell’iter esecutivo di appalto, con rallentamenti dei ritmi produttivi di cantiere e pregiudizievoli dilazioni dei tempi contrattuali, contempla la contestazione di “fatti continuativi” della P.A., cioè quelli prodotti da una serie causale di non immediata rilevanza onerosa (le asserite negligenze e i ritardi della P.A.) che rinviano necessariamente le contestazioni dell’appaltatore al momento in cui, a lavori ultimati, lo stesso disponeva di dati sufficienti per segnalare all’amministrazione committente le cause della situazione a lui pregiudizievole e, soprattutto, il relativo onere economico che ne era determinato (Cass. Civ. n° 21/1978; lodo 25 maggio 1996 n. 81, in Arch. Giur. OO.PP 1997, 308; lodo 7 febbraio 1991 n. 11, in Arch. Giur. OO.PP 1992, 33) .
Alla luce delle suesposte considerazioni il Collegio riconosce l’ammissibilità di tutte le riserve, nessuna esclusa, iscritte dall’impresa nel Registro di Contabilità in data 26.4.2006, con la conseguente reiezione dell’eccezione comunale in ordine alla proponibilità della domanda arbitrale.
[omissis]
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