Collegio Arbitrale costituito da:
Avv. Alberto Bianchi (Presidente) – Ing. Arturo Varzi (Arbitro) – Ing. Giuseppe Puglisi (Arbitro)
6.- La normativa vigente e applicabile individua nell’obbligo di completezza del progetto un presupposto essenziale per l’esecuzione di un opera pubblica. In base ad esso vengono a definirsi le condizioni della gara, a determinarsi il costo dell’opera, a identificarsi, sotto il profilo tecnico ed esecutivo, ogni sua singola componente e a individuarsi le responsabilità tecniche, economiche, amministrative e contabili.
Incombe alla stazione appaltante un dovere specifico di diligenza e puntualità nel redigere un progetto tale da offrire uno “… sviluppo particolareggiato e completo dell’opera, con tutti i dati ed i calcoli necessari alla sua concreta attuazione”. Il momento della compilazione del progetto esecutivo non può che essere collocato “…anteriormente alla gara di appalto nelle ipotesi di asta pubblica e di licitazione privata” (Cfr. Corte dei Conti – Sez. Contr., 20 giugno 1985 n. 1565, Lodo arbitrale 23 giugno 1995 n. 93 in Arc.Giur.OO.PP). E come ha rilevato la Deliberazione n. 57 del 26/03/2003 della Autorità di Vigilanza per i contratti pubblici, “non può considerarsi “esecutivo” ai sensi dell’art. 16, comma 5, della legge 11 febbraio 1994 n. 109 e s.m. un progetto che presenti carenze ed indefinizioni tali da non consentire che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo, e che contenga calcoli esecutivi delle strutture e particolari costruttivi delle stesse non esaustivi, e tali da non consentirne la cantierabiltà”.
L’Autorità ha ribadito poi il principio, condiviso da questo Collegio, secondo cui “l’esecutività di un progetto è garantita dalla fattibilità oltre che tecnica, nel senso della calcolata ed analitica previsione progettuale in conformità a tutte le leggi e normative regolanti il settore delle opere pubbliche, anche amministrativa, nel senso di accertata rispondenza della previsione e qualità progettuale alle esigenze degli enti interessati ed in conformità alle previsioni di Piano sia territoriale sia di settore; a garanzia di tale fattibilità il progetto deve essere corredato di tutti i pareri, nulla osta e autorizzazioni da rilasciare a cura degli enti fruitori dell’opera o interferenti o controllo” (Deliberazione n. 62 del 06/03/2002) ed ancora “nel caso di necessità di eseguire, contestualmente ai lavori dell’appalto principale, lavori accessori finalizzati all’eliminazione di interferenze che non consentono la corretta realizzazione dell’opera, il progetto esecutivo, di cui all’art.16, co.5, della legge 11 febbraio 1994, n.109 e s.m., deve prevedere le modalità operative, la specifica progettazione, nonché tempi e costi di esecuzione delle lavorazioni necessarie all’eliminazione delle suddette interferenze. Nel caso in cui detta interferenza è nota fin dalla fase progettuale non è legittimo procedere con la sospensione dei lavori da parte della stazione appaltante.” (Deliberazione n. 180 del 25/06/2002).
La progettazione esecutiva deve dunque necessariamente comporsi di una serie di documenti (di cui agli artt. 35 e ss. DPR 554/1999) atti a consentire la realizzazione del manufatto e a rappresentare in maniera esauriente le scelte progettuali per mettere a disposizione dell’appaltatore tutte le informazioni per lo svolgimento del suo compito.
La necessità della previa fornitura di un progetto esecutivo assume poi significato ancora più pregnante per i lavori a corpo, quale quello di specie.
Infatti, la pattuizione di immodificabilità del prezzo in cui l’appaltatore assume, sulla base dei grafici di progetto a base di gara, il carico dell’alea rappresentata dalla maggiore o minore quantità dei fattori produttivi che concorrono alla realizzazione dell’opera, e la contemporanea necessità di non sovvertire l’equilibrio del sinallagma contrattuale, accentuano la necessità dell’approfondimento del progetto esecutivo ad un livello tale da definire in modo compiuto l’opera da realizzare, al fine di garantire la possibilità di individuare le singole parti dell’opera ed assicurare la pedissequa rispondenza della medesima agli elaborati grafici ed alle specifiche tecniche.
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7.- Sulla base degli accertamenti esperiti dal Collegio, esaminata la documentazione afferente l’appalto, tenuto conto degli eventi che hanno caratterizzato l’iter esecutivo dei lavori e delle circostanze rappresentate dalle parti, nonché delle vigenti disposizioni normative e regolamentari in materia di progettazione delle opere pubbliche, il Collegio è dell’opinione che il progetto posto a base d’appalto dalla YYY non possedesse i necessari requisiti di esecutività. E infatti:
a) esso è carente di quasi tutti gli elaborati grafici e tecnici atti ad identificare la prevalente componente strutturale dell’appalto, rappresentata da un viadotto – denominato “Natile” – da realizzarsi con fondazioni su pali trivellati in calcestruzzo armato, opere di elevazione (spalle, pile) in calcestruzzo armato ed un impalcato misto acciaio-calcestruzzo, su quattro campate per una lunghezza complessiva di ml 143, a fronte di uno sviluppo del tracciato dell’intero costruendo tratto stradale di ml 1.744; il corrispettivo di appalto di detto importante manufatto era fissato in € 1.928.258,38 con una incidenza pari al 34,81% dell’intero importo contrattuale.
Il Collegio ha accertato, anche all’esito della produzione documentale effettuata dalla YYY in occasione del sopralluogo effettuato in data 08.09.2009 sui siti ove avrebbero dovuto effettuarsi i lavori, che gli unici elaborati grafici tecnici posti a corredo del progetto esecutivo del Viadotto Natile erano quelli elencati ai nn. 38 (Relazione di calcolo), 39 (Planimetria, profilo, sezioni), 40 (Carpenteria Spalla), 41 (Carpenteria Spalla 2), 42 (Carpenteria Pile) dell’art. 2 di contratto, da ritenersi insufficienti a consentire la concreta realizzazione dell’opera mancando:
– gli elaborati di tutti i particolari costruttivi e, quindi, afferenti anche i pulvini, gli apparecchi di appoggio, i traversi, le modalità di connessione tra le travi in acciaio e le solette in calcestruzzo armato, in violazione dell’art. 38, lett. c) e d) del D.P.R. 554/1999;
– per le strutture in cemento armato (pile, spalle, fondazioni), ogni notizia utile sui ferri di armatura, i relativi tracciati con l’indicazione delle sezioni e delle misure parziali e complessive, in violazione dell’art. 39, comma 6, lett. a), punto 1, del D.P.R. 554/1999;
– per le strutture metalliche, tutti profili e i particolari relativi ai collegamenti, completi nella forma e spessore delle piastre, del numero e posizione di chiodi e bulloni, dello spessore, tipo, posizione e lunghezza delle saldature, in violazione dell’art. 39, comma 6, lett. b), punto 1, del D.P.R. 554/1999.
In definitiva, con riferimento a detto importante manufatto, gli elaborati grafici di progetto difettano completamente della definizione delle armature di ferro delle opere in fondazione ed in elevazione, nonché delle caratteristiche tipologiche e dimensionali di tutte le parti metalliche dell’impalcato, dei relativi profili, completi nella forma e spessore delle piastre, del numero e posizioni di chiodi e bulloni, dello spessore, tipo, posizione e lunghezza delle saldature, delle relative connessioni con le sottostanti strutture in conglomerato cementizio, dei traversi, delle solette in cemento armato, dei giunti, degli apparecchi di appoggio, che avrebbero richiesto, nel complesso, la predisposizione di tavole grafiche assai più numerose di quelle sparute fornite all’Impresa.
Il progetto dunque, per la parte relativa alla più importante componente strutturale dell’opera – il Viadotto Natile – non era corredato dagli elaborati grafici idonei a consentire all’appaltatore la corretta esecuzione dei lavori in ogni loro elemento, in violazione dell’art. 38, comma 2 del D.P.R. 554/1999;
b) il progetto era inoltre carente della rappresentazione grafica plano-altimetrica (e quindi anche del rilevamento) delle utenze preesistenti, interrate e/o aeree, o ancora di manufatti che interferivano con l’esecuzione della costruenda strada. Soprattutto, difettava di qualsiasi programmazione in ordine alle modalità di gestione di dette interferenze e alle soluzioni da adottare onde consentirne il relativo superamento e, quindi, la regolare prosecuzione dei lavori.
Durante il sopralluogo effettuato in situ, i componenti tecnici del Collegio hanno accertato:
1. l’esistenza di una condotta fognaria e di una rete idrica interrate su una strada comunale interferenti con il tratto della costruenda sede stradale tra le sez. 8-9;
2. l’esistenza di una linea elettrica aerea trasversale alla sede stradale, in corrispondenza della sez. 13, e posta ad una quota incompatibile con l’esecuzione dei lavori, dovendosi eseguire i lavori, ivi, in rilevato e, quindi con conseguente necessità del relativo spostamento;
3. la presenza di una linea elettrica aerea, tra le sez. 22-23, con due pali di sostegno ubicati nel mezzo della carreggiata di progetto, con conseguente necessità del relativo spostamento;
4. l’esistenza di un collettore fognario interrato di proprietà del Comune di Careri, trasversale alla costruenda sede stradale in corrispondenza della sez. 36 di progetto, posto ad una quota incompatibile con l’esecuzione dei lavori dovendosi effettuare, ivi, scavi di sbancamento fino a portare l’asse del piano stradale stradale ad una profondità di ml 3,50 dal piano di campagna, a fronte di una profondità della tubazione (verosimilmente) di ml 1,50 circa, con conseguente necessità di un preventivo spostamento di quest’ultima che, altrimenti sarebbe rimasta sospesa nel vuoto.
Detta sezione sarebbe stata interessata nella estremità di monte, peraltro, dalla costruzione di muri di sostegno impedita anch’essa, evidentemente, fino alla rimozione della tubazione;
5. la presenza di una linea elettrica aerea, tra le sez. 55-56, con un palo di sostegno ubicato nel mezzo della carreggiata di progetto, posta a quota incompatibile con l’esecuzione dei lavori dovendosi eseguire i lavori, ivi, in trincea e, quindi, con conseguente necessità del relativo spostamento;
6. la presenza di una linea elettrica aerea e di una linea aerea/interrata telefonica, tra le sez. 66-67-68, con pali di sostegno ubicati nel mezzo della carreggiata di progetto, ancora una volta poste a quota incompatibili con l’esecuzione dei lavori e, peraltro, interferenti con la realizzazione del costruendo viadotto;
7. l’esistenza di una briglia in pietra trasversale alla sezione posta alla progressiva 0+887,15, interessata dalla costruzione di un tombino tubolare in lamiera ondulato tipo “Armco” necessario a canalizzare un torrente. Detto manufatto ha la finalità di realizzare un “salto” verticale del profilo del torrente di circa ml 3,00 non consentendo, quindi, nella parte di valle della sezione della costruenda sede stradale, la realizzazione del tombino “Armco” in base alle originarie previsioni, considerato che nell’ultima parte del suo sviluppo longitudinale, per una lunghezza di circa ml 7,00, si concretizza uno sfalsamento del piano di posa di circa 2,00 ml, con conseguente necessità di cambiare tipologia di tombino o di trovare una soluzione progettuale che consentisse di superare la problematica relativa alla non complanarità del piano di posa (ad esempio pozzetto di salto).
Il Collegio osserva che per nessuna di dette interferenze il progetto fornito all’Impresa contemplava soluzioni idonee a porre eventuali rimedi agli ostacoli e/o impedimenti, in difformità delle previsioni normative e regolamentari al riguardo.
La YYY non risulta aver previsto, peraltro, accordi preliminari, in riferimento alla presenza delle interferenze, con gli Enti interessati, circa eventuali rimozioni e/o spostamenti, comprese le relative modalità operative.
Le predette interferenze inibivano l’esecuzione dei lavori di scavo e, quindi – per evidenti vincoli di propedeuticità – di tutte le altre opere costituenti il corpo stradale, per i tratti di strada a cavallo degli impedimenti aventi lunghezze variabile (stimati nell’ordine dei 50/60 ml) che ostacolavano, di fatto, una adeguata e coordinata pianificazione delle attività di cantiere a causa della discontinuità fisica-operativa e dell’impossibilità dell’Impresa di avere l’intero tracciato libero da ostacoli;
c) il progetto difettava anche di adeguate soluzioni tecniche-operative afferenti le attività di scavo, non sempre compatibili con lo stato dei luoghi e con le esigenze esecutive in relazione alle problematiche riguardanti la sicurezza del cantiere. Basti considerare, a titolo esemplificativo, che in corrispondenza delle sez. n. 25-26-27-28-29-30-31-32-33-34 gli elaborati grafici contemplavano fronti di scavo esterni a pareti rigorosamente verticali per altezze considerevoli (comprese tra 5,00 e 8,00 ml) senza gradonature o inclinazioni, essendo dunque le caratteristiche dei terreni fisiche dei terreni insufficienti a garantire una idonea stabilità e condizioni minime di salvaguardia da pericoli di franamenti.
Laddove la YYY avesse ritenuto opportuno di procedere con scavi a “scarpa”, nelle sopradette sezioni, avrebbe dovuto tener conto della presenza di una costruzione preesistente nella zona di monte, alla distanza di circa ml 20,00 dalla estremità della linea verticale passante per l’estremo (di monte) della carreggiata stradale, che avrebbe potuto essere staticamente compromessa dai lavori di scavo, senza il preventivo studio e/o realizzazione di opere di sostegno temporanee (eventuali paratie); e comunque, anche lasciando inalterate le previsioni progettuali, avrebbe dovuto prevedere opere di sostegno idonee a garantire la stabilità delle pareti verticali di scavo onde assicurare adeguati e imprenscindibili livelli di sicurezza del personale addetto ai lavori. Il che non è avvenuto.
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8.- Il Collegio ritiene che la YYY abbia inoltre mancato, per tutta la durata del rapporto con l’Impresa, di adottare efficaci e tempestivi provvedimenti in grado di porre definitivo rimedio alle carenze progettuali che avevano rallentato/impedito la regolare esecuzione dell’opus.
Sin dalla fase di avvio dei lavori, in data 7 marzo 2007, l’Impresa presentava alla D.L. la documentazione relativa alla programmazione di cantiere, rilevandone tuttavia il carattere di provvisorietà considerato che una più efficace definizione restava subordinata alla consegna, da parte della Stazione Appaltante, degli elaborati grafici-esecutivi, integrativi di quelli progettuali, occorrenti per la concreta realizzazione del viadotto “Natile”, quale opera d’arte principale dell’intero appalto.
Con la medesima nota l’Impresa rappresentava anche le prime problematiche relative alla riscontrata presenza di utenze pubbliche e private, aeree ed interrate, interferenti con i lavori.
Successivamente, con richieste scritte del 27.4.2007, 9.7.2007, 28.09.2007, 13.11.2007 l’Impresa inoltrava alla YYY reiterati ed inevasi solleciti per ottenere le occorrenti integrazioni grafiche-progettuali per l’esecuzione del viadotto Natile e adeguate istruzioni per la risoluzione delle problematiche afferenti gli ostacoli via via segnalati (presenza di utenze aeree e sottoservizi, incongruenze tra stato dei luoghi e quello di progetto, problemi di sicurezza), l’ultimo dei quali contenente anche atto di diffida e messa in mora – con allegato elenco delle lavorazioni che restavano inibite per un corrispettivo contrattuale pari a circa il 95% della totalità dell’appalto – con cui la YYY veniva sollecitata ad adempiere alle richieste entro il termine di 15 giorni dalla data di notifica.
Quasi allo spirare del termine assegnato, con nota del 29.11.2007, il RUP consegnava all’Impresa 4 elaborati grafici denominati, rispettivamente, Armatura Spalla 1, Armatura Spalla 2, Armatura Pile, Armatura Pali Ф 1500 per pila e spalla, datati 22.11.2007. I medesimi elaborati venivano poi prodotti al Collegio dall’Impresa, in originale, con nota del 17.09.2009 con cui veniva contestata la data di (prima) emissione indicata (21.12.2004) su analoghi esemplari esibiti agli arbitri tecnici dall’Amministrazione YYYle, nel corso del sopralluogo in cantiere effettuato in data 08.09.2009.
Al riguardo il Collegio ritiene fondate le doglianze dell’Impresa sulla inattendibilità della data contenuta negli esemplari dei suddetti elaborati esibiti agli Arbitri dall’Amministrazione convenuta, considerato che i medesimi non sono menzionati tra quelli a corredo del Contratto. Peraltro, in corso d’opera, con nota del 23.07.2007, la D.L. aveva replicato alle richieste integrative dell’ATI ritenendo che il progetto esecutivo fosse cantierabile competendo all’Impresa, ai sensi dell’art. 49, comma 2, del C.S.A. e in base al progetto esecutivo di cantiere – posto a carico di quest’ultima – di “introdurre quei particolari costruttivi affinché e squadre di operai addetti alle varie fasi produttive, non vadano ad interpretare quello che il Direttore di Cantiere deve fare, ma vadano a realizzare ad esempio disposizioni di armature e carpenterie”, a riprova, quindi, che a quella data gli esecutivi strutturali contenenti le distinti dei ferri di armatura non erano ancora stati predisposti e consegnati all’Impresa.
A prescindere comunque da quando tali elaborati siano stati consegnati all’Impresa, il Collegio è del parere che essi non fossero sufficienti a consentire la realizzazione del viadotto mancando, ancora, tutta la parte afferente la fondamentale componente strutturale dell’impalcato a sistema misto acciaio-calcestruzzo, la cui realizzazione necessitava della preliminare definizione delle caratteristiche tipologiche e dimensionali di tutte le parti metalliche, dei relativi profili, completi nella forma e spessore delle piastre, del numero e posizioni di chiodi e bulloni, dello spessore, tipo posizione e lunghezza delle saldature, delle relative connessioni con le sottostanti strutture in conglomerato cementizio, dei traversi, delle solette in cemento armato, dei giunti, degli apparecchi di appoggio.
Non può giovare alla YYY il richiamo alle disposizioni contenute all’art. 49, commi 1 e 2, del C.S.A., riguardanti, rispettivamente, l’obbligo dell’Impresa di produrre, in concomitanza della comunicazione di ultimazione lavori, i disegni del “come costruito” (comma 1) e quello di verifica “anche ai fini delle garanzie di cui agli artt. 1667, 1668, e 1669 del codice civile, … [di] tutte le previsioni progettuali sia di ordine tecnico che di ordine economico-contabile, rimanendo a suo carico l’esecuzione di tutte le opere per l’importo di contratto”.
Le disposizioni ora richiamate non implicano il trasferimento in capo all’appaltatore dell’onere di predisporre e fornire a costui il progetto esecutivo e i relativi elaborati, che costituiscono “la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e pertanto compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l’intervento da realizzare” restando esclusi “soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali “ (art 35 D.P.R. 554/1999).
L’opinione del Collegio è in linea con i principi affermati dall’Autorità di Vigilanza per i Contratti Pubblici che, nella deliberazione n. 236 del 06/06/2001, ha precisato che “la previsione che sposti sull’Impresa appaltatrice la responsabilità della corretta redazione del progetto esecutivo costituisce clausola “tamquam non esset”, fermo restando che l’appaltatore è comunque responsabile dei propri comportamenti in malafede concretizzatisi in omissioni o reticenze, o in assunzioni di responsabilità, superficialmente o dolosamente affermate con la riserva mentale di non rispettare gli impegni assunti”
In definitiva negli appalti di opere pubbliche, la stazione appaltante, in ossequio ai fondamentali obblighi di buona fede e collaborazione nella fase esecutiva, deve, a pena di risarcimento dei danni cagionati all’appaltatore, porre lo stesso in condizione di eseguire concretamente i lavori, senza impedimento alcuno, così da impiegare in modo razionale ed economico le proprie risorse e la propria capacità produttiva. Assume rilevanza, in tale contesto, la c.d. obbligazione di progettazione, che impone alla stazione appaltante di predisporre una progettazione completa e concretamente eseguibile.
Quanto all’obbligazione di cui all’art. 49 del C.S.A., comma 1, il Collegio ritiene che l’onere dell’Impresa di produrre i disegni del “come costruito”, opera, su espressa richiesta della D.L., solo in concomitanza della comunicazione di ultimazione lavori ed evidentemente a conclusione di un processo che implica necessariamente l’esecuzione dei lavori sulla base di elaborati grafici da predisporre “ante operam” e non “post operam”. Né tale conclusione viene meno in base agli artt. 2 e 4 del Contratto e quindi alla circostanza che il corrispettivo di appalto fosse stato definito “a corpo”.
Nell’appalto a corpo l’appaltatore sopporta infatti il rischio delle quantità rispetto al prezzo pattuito, ma nell’ambito (e non potrebbe essere diversamente) di quanto disegnato e progettato, senza che ciò legittimi la trasformazione dell’appalto in un contratto aleatorio, né escluda che competano all’appaltatore compensi per i maggiori oneri sostenuti in dipendenza di circostanze a lui non imputabili.
La pattuizione di immodificabilità del prezzo in cui l’appaltatore assume, sulla base del progetto a base di gara, il carico dell’alea rappresentata dalla maggiore o minore quantità dei fattori produttivi che concorrono alla realizzazione dell’opera, e la contemporanea necessità di non sovvertire l’equilibrio del sinallagma contrattuale, accentuano l’ineludibile necessità di un adeguato approfondimento del progetto esecutivo ad un livello tale da definire in modo compiuto l’opera da realizzare, al fine di garantire la possibilità di individuare le singole parti dell’opera ed assicurare la pedissequa rispondenza della medesima agli elaborati grafici ed alle specifiche tecniche.
Le modalità di pagamento del corrispettivo “a corpo” non trasformano, dunque, l’appalto in un contratto aleatorio. Come ricordato dall’Autorità di Vigilanza per i Lavori Pubblici nella deliberazione n. 51 n. 21/2002 “…che il progetto (caratterizzato dai disegni esecutivi e dalle specifiche tecniche) costituisca un fondamentale elemento di riferimento nel contratto di appalto con corrispettivo “a corpo”, si riscontra anche dalla lettura dell’art. 1661 c.c., laddove è, appunto, prevista come causa di derogabilità alla immodificabilità del prezzo la variazione, tipologica e dimensionale, dell’opera. A conferma di ciò la centralità attribuita dal legislatore della Merloni alla fase della progettazione , che ha portato la stessa ad una definizione approfondita, graduale rispetto alle tre fasi previste, che comporta un livello revisionale che lascia pochissimi spazi a variazioni in fase esecutiva.
La predeterminazione del sinallagma contrattuale viene meno, pertanto, allorché vi sia una modifica dei disegni esecutivi (e quindi una modifica dell’oggetto del contratto) che comporti la necessità di maggiori (ovvero minori) quantità di opere o di lavorazioni rispetto a quelle stimate al momento della fissazione del prezzo e della conseguente formulazione dell’offerta da parte dell’appaltatore; oppure vi sia una variazione delle specifiche tecniche, previste nel progetto facente parte del contratto, che, allo stesso modo di cui sopra, variando l’oggetto del contratto, comportino maggiori o minori costi ed oneri per l’appaltatore.
Verificandosi una simile evenienza, con la conseguenza di far esorbitare il rischio assunto con l’offerta “a corpo” fuori della normale ed accettabile alea, ci si trova di fronte alla necessità di rideterminare il prezzo “a corpo”, non assolvendo più quest’ultimo alla sua naturale funzione”.
Il Collegio ritiene, quindi, che il rischio che l’appaltatore assume nell’appalto “a corpo” non può estendersi illimitatamente in violazione dei presupposti che sovrintendono all’equilibrio sinallagmatico del rapporto, soprattutto in presenza di gravi carenze del progetto esecutivo, come nel caso di specie.
[omissis]
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