Collegio Arbitrale costituito da:
Avv. Raffaele Titomanlio (Presidente) – Ing. Arturo Varzi (Arbitro) – Ing. Aldo Mauro (Arbitro)
La prima questione all’esame del Collegio è quella della risoluzione del contratto e dell’imputazione di tale evento all’inadempimento di una delle parti.
Ebbene, sul tema, le parti hanno dedotto circa inscusabili e gravi altrui inadempimenti, che avrebbero legittimato (secondo le diverse prospettazioni) il Comune a risolvere il contratto e l’Impresa a chiedere nel giudizio arbitrale che fosse pronunciata la risoluzione in danno del Comune stesso.
L’impresa, in particolare, ha affermato di aver riscontrato difficoltà tecnico-operative dovute ad asserite carenze di cui il progetto sarebbe stato geneticamente affetto e deducendo che gli ordini di servizio della D.L. sarebbero stati ora inerziali e dilatori, ora pretestuosi e volti, nel loro complesso, a omettere il pagamento delle somme dovute all’Impresa per lavori eseguiti, superanti i limiti di legge per l’emissione del S.A.L.
Il Comune, dal canto proprio, ha dedotto l’inadempimento dell’Impresa a specifici ordini di servizio del D.L., che risulterebbero dalla documentazione in atti.
Il Collegio non condivide le prospettazioni delle parti, ma da esse, nonché dai documenti versati in atti e dalla ricostruzione della C.T.U., trae spunti argomentativi.
Si prendano, ora, in considerazione le condotte delle parti per come ricostruite dal C.T.U., sulla base di atti e documenti prodotti in giudizio e, specificatamente, sulla scorta delle memorie di parte – ivi incluse le memorie tecniche depositate nell’ambito della procedura di C.T.U. – il contratto di appalto, il capitolato Speciale di Appalto; il Capitolato Generale di Appalto; il Certificato di Collaudo dei Lavori in corso d’opera del 19.05.2005; la prodotta corrispondenza tra le Parti; la prodotta corrispondenza tra impresa e enti interessati dai lavori.
In data 30.11.2006 veniva stipulato Contratto di Appalto n. 206 di repertorio, con il quale il Comune di YYY affidava all’Impresa Trivellazioni XXX di XXX l’esecuzione dei lavori di “consolidamento dissesto franoso località Janò – Rumbolotto di YYY” per un importo contrattuale pari ad € 732.218,29 oltre € 30.447,25 per oneri di sicurezza (non soggetti a ribasso). I lavori in parola venivano consegnati anticipatamente in via d’urgenza alla data del 20.11.2006.
Il tempo previsto per l’esecuzione degli stessi veniva fissato in gg. 362, pertanto, il termine per l’ultimazione degli stessi era previsto alla data del 17.11.2007.
Contestualmente alla consegna dei lavori, la D.L. notificava all’Impresa i primi due Ordini di Servizio, relativi rispettivamente alla richiesta dei nominativi degli addetti alla custodia dei cantieri ed alla richiesta di far pervenire una dichiarazione sull’esistenza o meno di rapporti di diritto o di fatto configurabili come subappalti o cottimi di opere o parti di opere comprese nell’affidamento in oggetto.
Con nota datata 28.02.2007 la D.L. richiedeva la consegna di una serie di documenti, inoltre, invitava l’Impresa a dare inizio ai lavori e, con successiva comunicazione del 19.3.2007 precisava come a seguito di sopralluogo nel sito dei lavori avesse riscontrato che gli stessi non avevano avuto inizio. Pertanto, invitava l’Impresa a dare avvio alle opere in parola.
L’Impresa Trivellazioni XXX dava comunicazione che il lavori avevano subito dei ritardi a causa delle avverse condizioni atmosferiche, precisando, inoltre, il verificarsi di un ritardo nella consegna dei materiali. In ultimo, l’Impresa specificava come le problematiche in parola fossero state risolte, ed i lavori avrebbero avuto inizio in data 26.03.2007.
In successiva data (29.03.2007), con nota prot. 26.135 a firma del RUP e del Dirigente del settore dei LL.PP. del Comune di YYY, veniva rappresentato quanto segue: «[…] Non sembra al sottoscritto RUP che i lavori procedano (essendo trascorsi ormai quattro mesi – 120 giorni -) in maniera tale da comportare il rispetto della data di ultimazione che, secondo i termini contrattuali, resta fissata per il 17/11/2007 (362 giorni dalla consegna) […]» inoltre, veniva richiesta all’Impresa la trasmissione di un cronoprogramma aggiornato degli stessi, o comunque di chiarire la validità di quello allegato al progetto.
Con nota datata 31.07.2007, l’Impresa dava comunicazione della sospensione dei lavori di realizzazione della palificata a causa della presenza di acqua nella parte centrale della stessa, la quale «[…] non consente la perforazione senza l’ausilio di una contro camicia […]», precisando, inoltre, la necessità di recuperare un nuovo macchinario finalizzato all’infissione di tale controcamicia.
In data 3.8.2007, veniva emesso l’Ordine di Servizio n. 3, con il quale il D.L. affermava che i lavori di cui trattasi procedevano in modo difforme rispetto al progetto, pertanto veniva ordinato all’Impresa di eliminare entro il mese di settembre le segnalate difformità.
Con successivo Ordine di Servizio n. 5, la D.L. constatava la sospensione dei lavori ed ordinava l’immediata messa in sicurezza del cantiere.
In data 26.09.2007, veniva inoltrata all’Impresa appaltatrice dalla D.L. una comunicazione di contestazione degli addebiti, intimando, inoltre, l’ultimazione delle opere più urgenti entro 10 giorni.
Mediante nota A.R. datata 27.9.2007, l’Impresa sollecitava la D.L. a procedere all’allibramento contabile dei lavori eseguiti, rappresentando, inoltre, che risultavano maturate le condizioni per l’emissione del primo SAL per Euro 150.000,00.
Con conseguente Ordine di Servizio n. 6, del 28.09.2007, il D.L. soddisfaceva la richiesta dell’Impresa finalizzata all’effettuazione delle misurazioni dell’allibramento contabile; con successiva nota dell’1.10.2007, l’Impresa dava comunicazione alla S.A. di avere effettuato i rilievi planometrici delle trincee drenanti e di avere provveduto al picchettamento del relativo tracciato.
Nel prosieguo dell’appalto de quo l’Impresa Trivellazioni XXX lamentava un disagio economico dovuto alla mancata emissione del primo SAL, quantificando l’ammontare del credito in € 323.272,07, evidenziando anche l’esistenza di impedimenti al normale svolgimento dei lavori, riconducibili a carenze progettuali ed a mancati adempimenti della S.A.
Successivamente l’Impresa, in data 17.10.2007, notificava al Comune di YYY Atto di diffida e messa in mora, con il quale evidenziava una serie di problematiche. In particolare rilevava che una porzione delle trincee drenanti previste in progetto non poteva essere eseguita a causa della necessità di rimuovere le utenze preesistenti, interrate e non segnalate.
Nel citato documento, inoltre, l’Impresa intimava la S.A. ad ottemperare, entro 60 giorni, di disporre, il rilievo in contraddittorio con l’Impresa il relativo allibramento contabile, ai fini delle liquidazione del corrispettivo economico maturato per il complessivo importo di € 323.272,07 oltre IVA ed interessi; intimava inoltre di disporre il differimento della scadenza del tempo contrattuale di 200 gg., al fine di recuperare il ritardo accumulato; infine, intimava di adoperarsi per rimuovere le cause impeditive al regolare svolgimento dei lavori e a garantire le condizioni idonee all’accessibilità nei siti interessati, per l’adeguamento del progetto per la parte riguardante le modalità operative degli scavi delle trincee drenanti alle effettive caratteristiche fisico – meccaniche dei terreni, nonché per la risoluzione dei problemi che inibiscono l’esecuzione di alcuni tratti. L’Impresa Trivellazioni XXX precisava che trascorso il termine in parola, avrebbe provveduto a promuovere il giudizio arbitrale.
Con successivo Ordine di Servizio n. 8 del 18.10.2007, la D.L. comunicava di avere effettuato, in data 17.10.2007, un sopralluogo in cantiere, ordinando all’Impresa di eliminare le difformità segnalate con Ordine di Servizio n. 3; di riprendere i lavori arbitrariamente sospesi; di integrare la documentazione con gli elaborati richiesti, nonché il picchettamento ed il rilevamento come indicato negli Ordini di Servizio n. 6 e 7; di adottare i provvedimenti necessari a garantire il deflusso delle acque superficiali e sotterranee, un sicuro accesso alle abitazioni esistenti nei pressi del cantiere, la sistemazione delle materie e degli sbancamenti al fine di evitare danni a causa delle piogge della stagione invernale ed alla sospensione dei lavori.
Per contro, l’Impresa inizialmente contestava il sopralluogo eseguito dalla D.L., in quanto effettuato unilateralmente e quindi in violazione del principio del contraddittorio, per poi controdedurre alle argomentazioni avanzate con l’Ordine di Servizio n. 8 dalla D.L.. In particolare, faceva presente come le trincee drenanti fossero state realizzate in conformità al progetto ed alle disposizioni impartite dalla D.L., e precisava che erano state effettuate tutte le sub-fasi di scavo, posa in opera di tubazioni, teli, drenaggi, riempimenti, mentre restavano da eseguire soltanto i pozzetti di ispezione.
Inoltre, l’Impresa XXX evidenziava che erano stati eseguiti il 60% dei lavori, in condizioni di difficoltà tecnico-operative riconducibili alla lacunosità della progettazione rispetto al tipo di terreno in questione, e che la prosecuzione dei lavori in parola sarebbe stata subordinata all’adempimento della S.A. delle proprie obbligazioni, in particolare, alla contabilizzazione ed al pagamento dei lavori eseguiti.
Con deliberazione n. 597 datata 31.10.2007, la G.C. di YYY prevedeva la risoluzione del contratto, nonché, l’esclusione dell’Impresa (per un periodo di 12 mesi) da tutte la gare bandite dal Comune Committente.
Infine, l’Impresa XXX ritenendo illegittimo il provvedimento in parola, notificava, in data 22.02.2008, domanda di arbitrato.
Questi i fatti, per come emergono da documenti prodotti in giudizio, dalla C.T.U. o su punti pacifici delle memorie di parte.
Il C.T.U., inoltre, ha riferito al Collegio che i luoghi dei lavori, con particolare riferimento al terreno, erano compatibili con la tipologia di lavorazioni previste in progetto e stabili ai fini degli scavi per la sistemazione delle trincee. A tal proposito, appare opportuno ricordare che il progetto venne approvato dalla Giunta Comunale del Comune di YYY con delibera n. 383 del 10.10.2002.
Il C.T.U., tuttavia, ha osservato come a seguito dell’inizio dei lavori si siano verificati dei cedimenti delle pareti durante gli scavi, come provato dalla documentazione fotografica, a causa della presenza di falde acquifere all’interno del terreno oggetto delle opere; tale condizione non ha reso possibile realizzare le trincee profonde 5 metri, in quanto – come illustrato dal C.T.U. – il franamento delle pareti di scavo è praticamente contestuale alla sua realizzazione.
Quanto sopra si evince anche dai Verbali di Consistenza redatti dalla D.L. alla presenza dei rappresentanti dell’Impresa.
In particolare, dal Verbale del 25.02.2008, emerge come l’altezza delle trincee vari da un’altezza minima di h 1,70 ad un’altezza massima di h 3,50; anche dal successivo Verbale del 26.02.2008, si riscontra, in riferimento alle trincee, un’altezza variabile tra h 1,90 e 3,75; dal documento in parola, inoltre, si evince come il Geometra di cantiere dell’Impresa XXX abbia richiesto di rappresentare che in tutte le trincee venga misurato lo scavo eseguito di mt. 3,20 h 1,00.
Il C.T.U. ha concluso che il progetto risulta conformemente redatto rispetto alla normativa di riferimento. Tuttavia, la esecutività e cantierabilità del progetto, appare smentita dai fatti, in ragione del fatto che le condizioni del terreno in fase di svolgimento dell’appalto risultarono non adatte a qual tipo di lavorazione, in quanto la falda acquifera ha provocato il franamento delle pareti degli scavi, e ciò non ha reso possibile che gli scavi relativi alle trincee fossero profondi 5 metri.
Il C.T.U. ha riferito al Collegio che il progetto sarebbe stato sottoposto alla procedura di validazione prevista dall’allora vigente normativa. Tuttavia, «[…] il giudizio dello scrivete CTU non può essere completamente definito in quanto la documentazione depositata dalle Parti risulta incompleta, poiché mancante della documentazione esaminata dal RUP […]».
Quanto alla consistenza qualitativa ed economica delle opere e delle lavorazioni eseguite dall’Impresa, sia con riferimento a quelle previste in contratto, sia a quelle ulteriori, il Contratto prevedeva un importo delle opere pari a Euro 984.429,00, per lavori a base d’asta, soggetti a ribasso, ed Euro 30.447,25 a titolo di oneri per la sicurezza, per un ammontare complessivo pari a Euro 1.014.876,25.
I lavori a misura e corpo, comprensivi degli oneri per la sicurezza, erano consistenti in: i) movimento di terra e demolizioni (scorticamenti, sbancamenti, scavi, rilevati, demolizioni, fondaz. stradale) per Euro 163.522,48; ii) perforazioni per pali, tiranti, fori drenanti (istallazioni, perforazioni, dreni) per Euro 97.915,57; iii) barre, tiranti, piastre (armature per cordolo, pali, pozzetti, tiranti, piastre), per Euro 178.927,72; iv) calcestruzzo per pali, cordolo, canale in cls, pozzetti, per Euro 119.999,62; v) trincee drenanti (ghiaia, gabbia, geocomposito, tubi drenanti), per Euro 348.391,01; vi) canale in acciaio, per Euro 91.694,22; vii) opere varie (ghisa per chiusini, pavim. strad. in bitume, pozzetti prefabbr., sistemazione canale), per Euro 14.470,25.
Gli importi indicati nel Capitolato Speciale di Appalto sono considerati al lordo del ribasso (del 25,62%), nonché comprensivi degli oneri per la sicurezza (non soggetti a ribasso), per opinione del C.T.U., gli oneri per la sicurezza sarebbero ripartiti su ogni voce senza indicazione alcuna del criterio utilizzato.
Nel Contratto di Appalto, invece, l’importo delle opere risulta complessivamente fissato in Euro 732.218,29 al netto del ribasso del 25,62% e degli oneri per la sicurezza, pari ad Euro 30.447,25.
Per la determinazione del valore delle opere, il C.T.U. ha rilevato come non sia stato emesso alcun SAL relativo all’appalto in parola, ancorché l’emissione dello stesso sia stata più volte avanzata dall’Impresa, come riscontrato dal C.T.U. in base alla documentazione depositata in atti.
Il CTU, pur in assenza di SAL, ha operato una ricostruzione dei lavori effettuati dall’Impresa, nonché una ricostruzione della contabilità dei medesimi, sulla base della documentazione depositata in atti, affermando che l’Impresa Trivellazioni XXX ha realizzato le trincee drenanti per una lunghezza pari a m. 1.500,29, mentre in merito alla paratia l’appaltatrice ha realizzato n. 5 pali per una complessiva profondità pari a ml. 69,30. Infine, dall’ultima planimetria allegata ai verbali di consistenza delle opere emerge che sono state costruite delle gabbie per complessivi ml. 39,70.
Al fine di quantificare i lavori realizzati dall’Impresa, in assenza di documentazione contabile, il CTU ha ritenuto congruo operare tale quantificazione sulla base degli importi individuati nel Capitolato Speciale di Appalto art. 2.27 – Lavori compensati a corpo, dal quale emerge una tabella che individua i prezzi di tutte le categorie delle opere oggetto dell’appalto.
L’importo complessivo per lavori eseguiti, con specifico riferimento alle trincee drenanti, tenuto conto della movimentazione di terra, secondo i calcoli del C.T.U. ammonta a Euro 332.319,23, importo comprensivo degli oneri per la sicurezza (4%) ed al lordo del ribasso d’asta (25,62%); per cui, depurandolo degli elementi in parola appare possibile stimare la consistenza economica delle opere in trattazione eseguite dall’Impresa, in Euro 236.900,79.
Con specifico riferimento alle paratie, l’Impresa, come su rappresentato, ha realizzato 5 pali, per una lunghezza complessiva pari a ml. 69,30. Per l’esecuzione delle paratie nel Capitolato Speciale di Appalto, veniva prevista, alla voce Perforazioni per pali, tiranti, dreni, la corresponsione all’Impresa di un importo pari ad € 97.915,57. Dal Verbale di collaudo tecnico amministrativo in corso d’opera alla voce Opere di completamento, emerge come il progetto di completamento preveda la realizzazione di n° 41 pali oltre ai cinque già eseguiti dall’Impresa XXX. Pertanto, il C.T.U. ha individuato un numero originario complessivo di pali pari a 46. Ciò posto, tenuto conto dell’importo complessivo per la realizzazione dei pali e del numero complessivo dei pali stessi (46), il C.T.U. ha stimato l’importo per l’esecuzione dei 5 pali operata dall’Impresa in Euro 7.375,50 al netto degli oneri per la sicurezza (4%) e del ribasso d’asta (25,62%). Importo ridotto a Euro 6.589,86.
Pertanto, la consistenza economica complessiva dei lavori eseguiti dall’Impresa Trivellazioni XXX, al netto degli oneri per la sicurezza e del ribasso d’asta, è stata individuata in Euro 243.490,65.
Il Collegio ha tenuto presente, d’altra parte, che il Comune ha prodotto un documento a suo tempo asseritamente proveniente dalla D.L., consistente in un computo delle opere eseguite, quantificandole in Euro 157.458,36 al lordo del ribasso e degli oneri per la sicurezza. Quantificazione che, tuttavia, contrariamente a quanto previsto dal Capitolato Speciale di Appalto che prevede la quantificazione a corpo, è stata operata a misura.
Il C.T.U. non è stato in grado di ricostruire la consistenza e il valore di eventuali beni giacenti in cantiere.
Circa la correttezza e regolarità della tenuta degli atti di contabilità da parte della D.L., il C.T.U. ha affermato che la documentazione contabile dell’appalto in parola, rappresentata da Registro di contabilità e Giornale dei lavori, non risulta depositata in atti. Inoltre, non risulta emesso alcun SAL che attesti entità delle lavorazione eseguite, tempi e consistenza economica in maniera chiara ed inequivocabile.
Circa l’esecuzione a regola d’arte e conformemente al progetto delle opere appaltate, il C.T.U. ha rilevato che i lavori non sono stati conclusi dall’Impresa Trivellazioni XXX, per cui non risulta emesso alcun certificato finale di collaudo delle opere che possa attestare se le stesse siano state eseguite a regola d’arte. Tuttavia, dalla documentazione depositata in atti, è presente la Relazione di collaudo tecnico amministrativa in corso d’opera, a firma del Direttore dei lavori Ing. Domenico Calabrò, il quale ha reputato che i lavori risulterebbero realizzati in contrasto a quanto previsto in progetto.
In sede di chiarimenti, il C.T.U. ha sentito il bisogno di precisare che la Relazione della D.L. non appare un documento che permetta di acclarare in maniera inequivocabile se le opere siano state eseguite a regola d’arte e conformemente al progetto approvato, essendo lo stesso un documento unilaterale dell’Amministrazione e non redatto da un tecnico indipendente. Il C.T.U. ha poi ricordato che la ricostruzione risulta praticamente impossibile, a causa del subentro di una nuova impresa (Società Impresa Costruzioni Stradali S.r.l.) per l’ultimazione delle opere oggetto del contratto.
Il C.T.U. non è stato in grado di determinare se le opere siano state eseguite a regola d’arte, nonché se le stesse siano conformi o meno al progetto. Ha, tuttavia, rilevato che gli scavi per il posizionamento delle trincee drenanti sono stati realizzati con una profondità inferiore rispetto a quella prevista in progetto (pari a m. 5); ciò, in quanto le condizioni del terreno non permettevano scavi più profondi senza causare danni alle pereti, a cagione della presenza di falde acquifere, come precedentemente chiarito.
Infine, il C.T.U. ha astrattamente quantificato gli eventuali maggiori oneri risarcibili all’Impresa a titolo di improduttive spese generali, pari a Euro 31.832,47; a titolo di improduttivo impiego delle macchine e delle attrezzature, pari a Euro 55.706,82; a titolo di mancato utile, pari a Euro 44.565,46, per complessivi Euro 132.104,75.
Come di diceva poc’anzi, il Comune ha inteso documentare con il deposito degli Ordini di Servizio, un anomala condotta esecutiva da parte dell’Impresa.
Sono versati in atti gli ordini di servizio della Direzione Lavori, il cui contenuto – come in generale le modalità di direzione da parte del D.L. – sono contestati dall’Impresa.
Con O.d.S. n. 4 del 10.09.2007 il D.L. ha dichiarato quanto segue «[…] Avendo accertato che nonostante le ripetute sollecitazioni verbali e scritte e le assicurazioni date da codesta impresa, i lavori sopraindicati procedono con estrema lentezza ed addirittura sono stati arbitrariamente sospesi; considerato che ogni ulteriore indugio all’esecuzione degli stessi è gravemente pregiudizievole […]». Ha quindi, ordinato l’immediata esecuzione dei lavori «[…] e la ripresa entro e non oltre 2 giorni dal ricevimento della presente, avvertendo fin d’ora che, in mancanza, si procederà nei modi di legge […]».
In data 26.09.2007 il D.L. ha inoltrato all’Impresa e per conoscenza al RUP una “contestazione degli addebiti” nella quale, richiamando precedenti OO.dd.SS. reputati inevasi e deducendo una sospensione dei lavori non autorizzata, ha intimato la realizzazione entro giorni 10 delle opere più urgenti. Nel medesimo atto il D.L. ha avvertito che in ipotesi di inottemperanza all’intimazione rivolta, la direzione dei lavori avrebbe proceduto, «in contraddittorio con l’impresa, o in sua mancanza, con l’assistenza di due testimoni è […] alla redazione del verbale di constatazione onde accertare l’esatto adempimento dell’impresa», avvertendo altresì che «ove la presente rimanga senza effetto, la stazione appaltante disporrà la risoluzione del contratto a norma del regolamento sui lavori pubblici […]». Tale atto è stato inviato all’Impresa in data 01.10.2007.
Con O.d.S. n. 6 del 28.9.2007, il quale richiamava i precedenti ordini di servizio, la riunione istruttoria tenutasi in data 21.9.07 con l’Impresa e i rappresentanti dell’amministrazione comunale, le risultanze del sopraluogo del 24.9.2007, la contestazione degli addebiti del 26.9.2007 con il riscontro dell’impresa del 27.9.2007 il direttore dei lavori ha ordinato di «[…] procedere alla picchettazione completa ed al rilevamento con restituzione cartografica secondo i grafici di progetto dei lavori eseguiti in modo che risultino indicati i limiti degli scavi in base alla larghezza e profondità delle trincee e delle altre opere realizzate curando in sito poi la conservazione della picchettazione […]», nonché di «[…] dare comunicazione al sottoscritto dell’inizio delle operazioni di picchettazione e rilevamento […]». Con nota dell’Impresa del 01.10.2007, l’impresa ha comunicato di aver effettuato i rilievi plano-altimetrici delle trincee drenanti e di aver provveduto al picchettamento del relativo tracciato. Con O.d.S. n. 7 del 4.10.2007 la D.L. ha dichiarato di non reputare le condotte dell’Impresa idonee all’esecuzione del precedente ordine di servizio.
Con atto di “contestazione degli addebiti” del 1.10.2007 è stato intimato all’Impresa di riprendere l’esecuzione dei lavori e di eseguire almeno le lavorazioni più urgenti entro dieci giorni, pena la risoluzione del contratto. In data 4.10.2007 l’Impresa è stata convocata a mezzo telegramma n. 186/5b per il successivo 10.10.2007 dalla D.L. per le verifiche e le contestazione di cui all’atto recapitato.
In data 10.10.2007 è stato stilato presso la sede del cantiere “verbale di constatazione”, nel quale si è dato atto della presenza del direttore dei lavori, dell’impresa appaltatrice, del geometra di cantiere dell’impresa, del direttore tecnico dell’impresa e del R.U.P.
In tale sede il D.L. ha contestato «[…] la non ottemperanza da parte dell’impresa a quanto richiesto con la contestazione degli addebiti del 26.09.2007 […]»
Tale verbale è stato trasmesso al RUP con nota acquisita al protocollo del Comune di YYY in data 12.10.2007 al n. 76182. Il RUP ha proposto alla Giunta comunale di YYY la risoluzione in danno dell’appaltatore del contratto n. 206 del 30.11.2006, stipulato fra il Comune di YYY e l’impresa Trivellazione XXX di XXX.
Con delibera di G.C. del 31.10.2007, n. 567, il Comune di YYY, ritenuta condivisibile la relazione del RUP, valutata la grave inadempienza dell’impresa aggiudicataria per la mancata ripresa dei lavori, recependo la proposta del dirigente del settore LL.PP. Grandi opere del Comune di YYY, ha disposto la risoluzione del contratto d’appalto, ha autorizzato il settore finanziario ad incamerare la cauzione, ha incaricato il RUP affinché pervenisse alla determinazione del danno subito dall’ente, ha disposto la notifica della delibera all’autorità per la vigilanza sui lavori pubblici, si è determinata ad escludere per 12 mesi l’impresa appaltatrice da tutte le gare bandite dal Comune di YYY.
Se non ché, al momento l’Impresa aveva sicuramente eseguito lavorazioni tali da maturare il diritto alla corresponsione del S.A.L, come accertato dal C.T.U., senza che risulti che la D.L. abbia efficacemente provveduto alle allibrazioni negli atti contabili, che all’epoca non risultano formalmente istruiti.
In tale situazione, non era possibile la liquidazione del corrispettivo a favore dell’Impresa, la quale aveva il diritto di sospendere l’esecuzione del contratto di appalto, in esecuzione delle norme di legge (i.e. l’art. 5.13, u.c., C.S.A.) e in via generale del principio di cui all’art. 1460 c.c.
D’altra parte, il provvedimento di risoluzione dell’Impresa non appare conforme alle previsioni di cui ai commi 2 e 3 dell’art. 119, in quanto non risulta formulata contestazione di addebiti all’appaltatore, con l’assegnazione dei termini di legge a garanzia del prescritto contraddittorio.
Risulta infatti accertato che l’impresa, prima della operata risoluzione del contratto da parte del Comune, avesse eseguito opere, fino alla fine del mese di settembre 2007, per un importo di € 323.272,07, superiore ad ¼ dell’importo contrattuale e all’importo minimo di € 150.000,00 stabilito all’art. 3 di contratto per l’emissione del primo SAL.
Tuttavia, è pur vero che l’Impresa, per le ragioni più varie, non risulta aver ottemperato esattamente alle prescrizioni della D.L. ora trovandole pretestuose, ora non condividendone i contenuti, ora senza dedurre alcunché.
Ciò comporta, tuttavia, che anche il Comune fosse legittimato a non proseguire nell’esecuzione del contratto ai sensi del medesimo art. 1460 c.c. e priva di legittimazione l’Impresa nella richiesta di risoluzione del contratto per inadempimento del Comune.
In questa situazione, come si vede, vengono in rilievo plurime condotte reciproche delle parti, talune di inadempimento inscusabile (quale ne sia la gravità) altre di sospensione dell’inadempimento dovute all’altrui (dedotto) inadempimento. Tutte condotte, in ogni caso, idonee a documentare una volontà seria e irrevocabile delle parti a non proseguire nell’esecuzione del contratto.
Sicché l’unica certezza ricostruttiva offerta al Collegio è che nessuna delle parti intendesse dare esecuzione al contratto di appalto, senza che sia possibile individuare una specifica responsabilità prevalente in capo a una delle parti in lite.
Ne consegue che l’unica soluzione ermeneuticamente corretta è nella dichiarazione di risoluzione del contratto non retroattiva per mutuo dissenso, senza che vi possa essere imputabilità di tale risoluzione alla prevalente colpa o volontà di una delle parti.
Secondo una consolidata giurisprudenza, «[…] Il giudice, nel caso di reciproche domande di risoluzione per inadempimento, può anche ritenere sciolto il contratto per mutuo dissenso qualora la mancata esecuzione degli obblighi nascenti dal contratto, la mancata richiesta di esecuzione dello stesso e la mancata contestazione del suo inadempimento, siano poste in essere da entrambi i contraenti per un significativo lasso temporale, in assenza di motivate ragioni […]» (Trib. Piacenza, 9.3.2010, in Contratti, 2010, 8-9, p. 785 con nota di CRISTIANO).
È noto che, per la risoluzione per mutuo dissenso, anche di fronte a contratti a forma scritta ad substantiam, non è richiesta una forma solenne, ma le condotte possono essere anche tacite.
La risoluzione per mutuo dissenso sussiste quando vi siano reciproche e inequivoche manifestazioni di volontà, anche tacite, evidenzianti un’intenzione contraria alla prosecuzione del rapporto (cfr. Trib. Salerno, sent. 21.1.2009, Massima redazionale, 2009).
Inoltre, nell’ipotesi che «[…] un contratto sia sciolto per mutuo dissenso, i profili di inadempimento reciproco, prospettati dalle parti processuali, nonché le contrapposte domande di risoluzione e di risarcimento devono considerarsi superate […]» (Così App. Genova, 2.2.2006, Massima redazionale 2006).
Si badi che a fronte delle pretese dell’altra parte, ciascun contraente ha proceduto alle comunicazioni di risoluzione del contratto, deducendo l’altrui inadempimento e rimanendo silenti in ordine alle pretese altrui (su questo tema si veda Trib. Ivrea, 16.12.2004, in Contratti, 2005, 4, p. 388).
Il Collegio, come si vedrà subito, non riscontra nelle condotte delle parti i requisiti di cui agli artt. 1453 e ss. del c.c. D’altra parte, vi sono precisi indici documentali che esplicitano la volontà di ciascuna delle parti di non far proseguire il rapporto.
Ed è noto che «[…] qualora tutte le parti di un contratto ne invocano la risoluzione ma il giudice non riscontra i requisiti di cui agli art. 1453 ss. c.c., non di meno il contratto deve ritenersi risolto per mutuo dissenso sicuramente non retroattivo […]» (Trib. Napoli, 5.5.2001, in Dir. Industriale, 2002, p. 31, nota di PERONI e di GIUNCHINO).
Come è noto, lo scioglimento del contratto per mutuo dissenso non ha effetto retroattivo in quanto tale effetto è esplicitamente previsto solo per la risoluzione per inadempimento. Pertanto, non è prospettabile il ripristino dello status quo ante (Cass. Civ., Sez. II, sent. 29.4.1993, n. 5065, in Contratti, 1993, p. 527, nota di RADICE).
La soluzione appena prospettata ha avuto applicazione anche in campo arbitrale, nel caso in cui il Collegio «[…] ritenga non sussistano, nelle rispettive condotte, gli estremi per tale risoluzione, può tuttavia desumere dal contegno delle parti il comune intento di sciogliere il vincolo per mutuo dissenso e di conseguenza disporre la cessazione degli effetti del contratto e la corresponsione dei crediti maturati […]» (Coll. Arbitrale, 2.7.1991, in Riv. Arbitrato, 1993, p. 111, con nota di CRISCIUOLO)
[omissis]
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