Collegio Arbitrale costituito da:
Ing. Arturo Varzi (Presidente) – Avv. Emilia Piselli (Arbitro) – Ing. Mario Bitonti (Arbitro)
Sul risarcimento dei danni richiesti dalle parti
Osserva il Collegio che il contratto di appalto stipulato inter partes è da intendersi comunque valido ed efficace sino al provvedimento di risoluzione adottato con determinazione dirigenziale dell’Amministrazione Provinciale di YYY – Settore Lavori Pubblici n. 7645 del 20.11.2008. Pertanto, non è impedito l’ulteriore accertamento se nel corso dell’esecuzione del contratto (fatto storico che non può essere posto nel nulla dall’avvenuta risoluzione) si siano verificati, da una delle parti o da entrambe, comportamenti di mancato o irregolare adempimento al medesimo, la materia essendo di sicura competenza del Collegio.
I relativi accertamenti hanno infatti, alla stregua del petitum e della causa petendi dei quesiti sottoposti al Collegio (in particolare del quesito n. 4, con riferimento alle riserva n. 1, del quesito 5 con riferimento alla riserva n. 2, del quesito n. 8 con riferimento alla riserva n. 5, posti dall’impresa e domanda riconvenzionale sollevata dall’amministrazione Provinciale), un significato che non è limitato al possibile effetto risolutorio del contratto, ma si estende alla individuazione dei danni di cui – risoluzione o meno – viene richiesto l’accertamento al Collegio e la relativa condanna senza che la loro allegazione (e la conseguente richiesta risarcitoria) debba essere necessariamente collegata alla permanenza in vita del contratto o a responsabilità di natura esclusivamente contrattuale.
In particolare, con la riserva n. 1 l’impresa ha contestato la ripresa dei lavori, lamentando la persistenza in cantiere di interferenze (utenze Telecom, Enel, rete idrica interrata) chiedendo i maggiori oneri sostenuti a causa dello stallo dei lavori successivo al periodo di sospensione, quantificandoli in 900 €/gg. Con la riserva n. 2 l’impresa ha chiesto il riconoscimento della somma di € 963.463,45 a titolo di risarcimento dei maggiori oneri e danni subiti a causa dell’anomalo andamento dei lavori (per fatti e colpe del committente) per tutta la durata contrattuale fino alla data di ripresa del 1 luglio 2008. Con la riserva n. 5 l’impresa ha chiesto il riconoscimento della somma di € 45.000,00 al fine di ristabilire l’equilibrio economico del contratto per i maggiori oneri e coti derivanti dal differimento dei lavori in un periodo di prezzi crescenti.
L’ulteriore questione di cui è investito il Collegio Arbitrale riguarda, dunque, le domande di parte attrice rivolte ad ottenere il riconoscimento del diritto alla refusione dei danni economici da essa subiti in conseguenza di un asserito anomalo svolgimento dell’appalto caratterizzato dall’avvicendamento di periodi di improduttivo rallentamento delle attività di cantiere ad intervalli di totale inattività a causa di una sospensione disposta per la redazione di una perizia di variante, tutti comunque imputati a fatti e comportamenti dell’Amministrazione Provinciale di YYY che, in qualità di Stazione Appaltante, avrebbe omesso di porre a base di gara un progetto effettivamente esecutivo e di cooperare, comunque, con l’appaltatore onde garantirgli la possibilità giuridica di compiere i lavori secondo i termini e le modalità pattuite.
Da parte sua, l’Amministrazione Provinciale di YYY oppone che i rallentamenti/ritardi connessi all’esecuzione dell’opera non siano riconducibili a proprie inadempienze ma a scarsa collaboratività dell’impresa (responsabile di reiterati abbandoni del cantiere, ritardi nell’esecuzione delle procedure espropriative di cui la medesima era gravata, del mancato/tardivo/erroneo tracciamento delle opere) ed assume, comunque, che la sospensione dei lavori disposta per consentire la redazione della perizia di variante sia da ritenere legittima, da cui ne deriva l’inammissibilità delle pretese attoree, anche in considerazione dell’intempestività delle riserve apposte nei documentali amministrativi e contabili di appalto.
All’esito degli accertamenti svolti al fine di cogliere nella successione logica e non solo cronologica dei fatti di inadempienza e responsabilità, il nesso causale delle inadempienze, la loro gravità ed adeguatezza, il Collegio ritiene, alla luce di quanto qui di seguito si espone, che nella fattispecie sussistano gli estremi per attribuire all’Amministrazione Provinciale di YYY, in correlazione alle circostanze lamentate dall’attrice, la (prevalente) responsabilità per la dilazione dei tempi contrattuali con conseguenti rallentamenti dei ritmi produttivi di cantiere e/o periodi di fermo operativo, parziale o totale.
Il Collegio procede a valutare i fatti in forza dei quali l’impresa contesta l’imputabilità alla stazione appaltante delle anomalie connesse alla vicenda contrattuale e precisamente:
la mancata predisposizione di un adeguato progetto idoneo ad assicurare la regolarità ed esecutività delle opere;
la mancanza di adeguata cooperazione – anche in corso d’opera – della Stazione Appaltante che, venendo meno al proprio obbligo contrattuale di porre tempestivo e risolutivo rimedio alle originarie carenze della documentazione tecnica di appalto, alla presenza delle interferenze (pali portanti le utenze Telecom ed Enel, rete idrica interrata di proprietà del Comune di Soveria Simeri) e, comunque, alle riscontrata difformità dello stato dei luoghi a quello di progetto, nonché alle diffuse problematiche emerse lungo il tracciato della costruenda strada, aveva impedito all’impresa appaltatrice la possibilità giuridica di compiere i lavori nei modi e termini stabiliti con pregiudizievoli rallentamenti dei ritmi produttivi di cantiere e/o fermi operativi.
Non vi è dubbio che in materia di appalti sussiste a carico del committente, come affermato dalla giurisprudenza e dagli stessi principi che informano siffatte obbligazioni, un dovere di cooperazione all’esecuzione del contratto, dovere che si estrinseca nella consegna dell’area, nella fornitura di adeguati progetti ed in generale nell’eliminazione di ogni eventuale ostacolo all’attività dell’appaltatore e nel porre in essere tutti gli adempimenti amministrativi per la completa e puntuale realizzazione dei lavori. Tale dovere di cooperazione assume una particolare rilevanza nell’appalto di opere pubbliche nel quale l’attività dell’appaltatore è vincolata al concorso della pubblica Amministrazione in modo più accentuato che negli appalti privati e si estrinseca, tra l’altro, nell’ottemperanza a regole di correttezza (art. 1175 cod. civ.) e di buona fede nell’esecuzione (art. 1375 cod. civ.) .
In sostanza il rischio delle difficoltà dell’opus che fa capo all’appaltatore non può dipendere da fatto dell’amministrazione, le cui conseguenze ricadrebbero integralmente sullo stesso committente.
E’ apparso evidente che la responsabilità di quest’ultimo scaturisce da fatti compiuti nell’esecuzione dell’opera e che, nella fattispecie, l’Amministrazione Provinciale di YYY sia venuta meno al proprio dovere di cooperazione, per le ragioni appresso indicate.
Va preliminarmente evidenziato che, secondo quanto esposto dal CTU l’intervento di appalto “in larga parte prevedeva di utilizzare, adeguandola alle caratteristiche tecniche previste in progetto, la strada “esistente” costituita da un tracciato delimitato da ambo i lati da recinzioni in paletti di legno e filo metallico che delimitavano l’area dell’intervento precedente. Le condizioni in cui versava l’area erano di totale abbandono ed estremo degrado con il piano viario completamente dissestato. Per un primo tratto, di circa ml.240,00, a partire dalle adiacenze del campo sportivo di Soveria Simeri, si prevedeva di realizzare opere di manutenzione ordinaria e straordinaria sul tracciato esistente “senza variarne l’assetto plano-altimetrico” e consistenti essenzialmente in:
opere di raccolta e convogliamento delle acque meteoriche;
sistemazione del sottofondo stradale;
ripristino del manto bituminoso.
Nel restante tratto si prevedeva di allargare e allungare il tracciato esistente, rettificare alcune curve, aumentare i raggi di curvatura, modificare le livellette per diminuire la pendenza della strada, realizzare le opere di sostegno e di presidio e regimazione delle acque.” (cfr. pag. 5 della relazione peritale).
Dalla documentazione versata in atti risulta che, successivamente alla consegna dei lavori (21 aprile 2004), dopo la conclusione delle procedure espropriative portate a termine dall’impresa (in data 27 luglio 2004, per come espressamente verbalizzato dalla D.L. nel corso dei sopralluoghi effettuati in cantiere) emergevano alcune difficoltà tecnico-operative afferenti la prosecuzione dei lavori nonché discordanze tra l’effettivo stato dei luoghi e quello di progetto, abbastanza lievi per alcune sezioni, più marcate per altre, secondo quanto accertato anche dal CTU che ha testualmente esposto quanto segue :
“ 5. Dall’agosto del 2004 fino all’ottobre del 2005, si susseguivano una serie di sopralluoghi nelle aree del cantiere. Nei relativi verbali, datati rispettivamente 04.08.2004, 30.08.2004, 05.10.2004, 11.10.2004, 30.11.2004, 12.01.2005 (all.12-E):
Si dava atto che la procedura espropriativa era stata definita il 26/07/2004;
Si verificavano in contraddittorio le geometrie delle sezioni trasversali dalla n.94 alla n.105 bis poiché diverse dalle sezioni trasversali di progetto e, dopo la ricognizione dell’intero tracciato, si riscontrava che:
In generale “le sezioni di progetto collimano in linea di massima con quelle di rilievo nello stato attuale rilevate a cura dell’impresa XXX”;
Le sezioni nn.94-95-96-97-98-99-100-102 “sono identiche a parte qualche lievissima variazione con quelle rilevate dall’impresa XXX”;
Le sezioni nn.101-103-104-105 “presentano delle differenze più marcate dovute essenzialmente all’effetto dilavante ed erosivo della acque meteoriche”, inoltre “il ruscellamento delle acque ha innescato fenomeni franosi con trasporto a valle di materiali e variazioni di quote del terreno”
6) In data 06.09.2004 l’Impresa, in una nota inviata alla Stazione Appaltante, lamentava tutte le questioni che inficiavano la realizzazione delle opere secondo le previsioni contrattuali e indicava alcune tavole progettuali carenti e/o le relative problematiche “ (cfr. relazione peritale, pag. 11).
Le riscontrate difformità dello stato dei luoghi avrebbero comportato, in corso d’opera, la necessità di apportare modifiche progettuali che, in realtà, non avevano interessato solo le suindicate sezioni ma erano state estese a circa un terzo dell’intero tracciato che subiva una traslazione planimetrica del relativo asse (cfr. pag. 40 della relazione peritale), in difetto della preventiva predisposizione di una perizia di variante perfezionata (in sanatoria, a lavori già effettuati) solo nel mese di giugno 2008.
Con nota del 16 novembre 2004 la D.L. (Ing. Franco Bilotti) ed il RUP (ing. Franco Marvaso) contestavano all’impresa che, malgrado gli accordi verbalizzati in data 5 ottobre 2004 – a seguito dell’intervenuto rilievo in contraddittorio della geometria delle sezioni progettuali interessate dalla difformità rispetto allo stato dei luoghi – non era ancora stato avvio ad alcuna attività lavorativa e, pertanto, ordinavano l’immediato inizio dei lavori fissando apposito sopralluogo, per il successivo 30 novembre, onde procedere a verifica e constatazione dell’adempimento. Prima della scadenza stabilita, nel corso del sopralluogo effettuato in cantiere in data 11 ottobre 2004 tra l’Ing. Aldo Donato (coprogettista dei lavori) ed un rappresentante dell’impresa, venivano riconfermate le incongruenze progettuali già rilevate nei precedenti sopralluoghi (tra le sez. 94-105) e constatate ulteriori difformità tra le sezioni di progetto e lo stato dei luoghi, nel tratto iniziale del tracciato (lato Soveria Simeri) sebbene ritenute “molto contenute”. Veniva altresì evidenziata, lungo il tracciato, la presenza di cunetta ormai “sconnessa e deteriorata”, non rilevata a causa della ricopertura di materiale di accumulo e, quindi, evidentemente da ripristinare nell’ambito dell’intervento di risanamento della preesistente strada.
Nel corso dei successivi verbali di sopralluogo del 30 novembre 2004 e 12 gennaio 2005 i rappresentanti dell’Ufficio di Direzione Lavori davano atto di attività lavorative in corso, attestando la presenza, in cantiere, di uomini e mezzi impegnati in opere di sbancamento.
Ma, questa fase iniziale dei lavori era indubbiamente caratterizzata da una scarsa operatività del cantiere, come risulta per tabulas, dai contenuti del provvedimento del 4 ottobre 2005, prot. n 6, con cui il Responsabile Unico del Procedimento disponeva – previa istanza dell’impresa volta ad ottenere un differimento di 180 giorni del termine di scadenza contrattuale – una proroga di ben 386 giorni motivata (per la quota corrispondente a 290 giorni) dalla circostanza che “l’alternarsi di figure professionali quali i DD.LL. (in origine ingg. De Nardo e Donato, poi sostituiti dall’ing. Bilotti, e, quindi, visto lo stato di quiescenza di quest’ultimo, sostituito dal sottoscritto) e il RUP (in origine ing. Bilotti, poi sostituito a fine novembre 2004 dal sottoscritto), non ha consentito di certo all’impresa di avere dei riferimenti stabili sia tecnici che amm.vi, tali da consentire la regolare esecuzione dei lavori” e dalla ulteriore considerazione che “la mancanza di riferimenti tecnici interni all’Ente è risultata per l’impresa sicuramente più pesante” . Gli ulteriori 96 giorni di proroga venivano concessi per tenere conto che le attività afferenti le procedure espropriative si erano procrastinate fino alla data del 26 luglio 2004 (secondo quanto evidenziato nell’apposita istanza dell’impresa) con fissazione del nuovo termine di ultimazione dei lavori alla data del 7 gennaio 2006.
Nel corso di un sopralluogo effettuato in cantiere in data 27 ottobre 2005 la D.L. contestava all’impresa l’errato tracciamento della curva lato località contrada Marra perché eseguito con raggio inferiore alle previsioni di progetto e, pertanto, con ordine di servizio del 2 novembre 2005 disponeva – a cura e spese dell’impresa – la demolizione dei muri eseguiti dai punti di tangenza e la rientranza degli stessi secondo quanto previsto in progetto. A tal fine, in data 27 ottobre 2005, la D.L. forniva gli elaborati tecnici di rettifica della curva stradale erroneamente tracciata e la relativa nota di consegna veniva sottoscritta dall’impresa che assumeva, quindi, di prendersi carico delle attività e lavorazioni occorrenti a proprie esclusive spese, senza nulla rivendicare verso l’Ente Appaltante o pretendere eventuali proroghe.
La vicenda contrattuale era quindi successivamente caratterizzata da una sospensione dei lavori protrattasi per 140 giorni, dal 14 dicembre 2005 al 3 maggio 2006.
In data 21 luglio 2006 il RUP concedeva ulteriore proroga di 90 giorni, accogliendo, quindi, la precedente istanza dell’impresa del 23 maggio con cui venivano evidenziate le avverse condizioni climatiche dell’ultimo periodo, con riflessi negativi sui terreni (di natura argillosa) e conseguente impossibilità di accesso dei mezzi meccanici. Il nuovo termine di ultimazione dei lavori veniva conseguentemente fissato alla data del 24 agosto 2006.
In data 11 ottobre 2006 la D.L. emetteva il primo SAL (per effetto del quale veniva certificato – per i lavori fino allora eseguiti – un credito dell’impresa, al netto delle ritenute di garanzia, di € 135.720,92) ed in calce alla sottoscrizione del Registro di Contabilità l’impresa apponeva riserva adducendo che i ritardi accumulati per l’esecuzione delle opere non fossero riconducibili a proprie responsabilità ma “alla progettazione del tracciato” ed al “tempo che la DL ha fatto perdere per il controllo del tracciato e di tutti gli elaborati tecnici provocando un enorme danno al sottoscritto ed un rallentamento dei lavori. Danni che verranno quantificati alla data odierna”. L’impresa non procedeva, nei successivi 15 giorni, alla quantificazione – nel documento contabile de quo – degli asseriti danni correlati al rallentamento dei lavori, mentre la D.L., in data 30 ottobre 2006 controdeduceva alle riserve dell’impresa e, dopo aver ripercorso le tappe che avevano caratterizzato l’iter esecutivo di appalto, asseriva che alcun ritardo “si deve addebitare alla D.L. in quanto da pochissimo tempo è stata messa in condizione di poter controllare il tracciato picchettato sul posto”.
Nel prosieguo dei lavori la D.L. (con un nuovo avvicendamento nella persona dell’Ing. Donato) impartiva una seria di ordini di servizio all’impresa con cui, nell’evidenziare che a) il tracciato stradale era stato picchettato da tempo (oo.dd.ss del 09.02.2007, 12.03.2007) , b) il cantiere versava in una fase di stagnazione con conseguenti notevoli ritardi nell’ultimazione dei lavori (oo.dd.ss. del 09.02.2007, 12.03.2007), c) l’insussistenza di impedimenti alla prosecuzione dei medesimi (oo.dd.ss. del 15.06.2007, 18.08.2007, 05.09.2007), impartiva istruzioni affinché fosse impresso un significativo impulso all’avanzamento delle opere ed alla ripresa dei medesimi (oo.dd.ss. del 09.02.2007, 12.03.2007, 15.06.2007, 18.08.2007, 05.09.2007) con l’avviso che, in difetto, decorsi inutilmente 3 giorni, sarebbe stata avviata la procedura per la risoluzione del contratto (o.d.s del 05.09.2007).
Con nota del 10 settembre 2007 l’impresa replicava agli oo.dd.ss, ritenendosi estranea a qualsiasi responsabilità per il ritardo nella ultimazione dei lavori ed assumeva, nel contempo, di esservi trovata ad operare in una grave situazione di incertezza non essendo in grado di conoscere con esattezza il tracciato delle sede stradale più volte richiesto verbalmente. Pertanto, chiedeva all’amministrazione provinciale di : a) la predisposizione di un progetto con “requisiti di effettiva esecutività in conformità ai precetti regolamentari e normativi vigenti, anche eventualmente, mediante idonea redazione e approvazione di perizia di variante”; b) disporre un differimento del termine di scadenza del tempo utile contrattuale di 12 mesi occorrenti a “recuperare tutto il tempo sinora trascorso infruttuoso per fatti che non sono imputabili all’Impresa”.
Con ordine di servizio a mezzo fax, in data 12 settembre 2007 la D.L. disponeva l’esecuzione di lavorazioni non previste (convogliamento delle acque meteoriche con tubazioni del diametro di cm 40, realizzazione di 4 caditoie, rimozione e ripristino delle recinzioni esistenti in paletti di legno e filo spinato). Nella replica del 13 settembre l’impresa evidenziava la necessità di concordare i nuovi prezzi afferenti le categorie di lavoro non previste.
I contenuti degli oo.dd.ss. emessi dalla D.L. nel corso dell’anno 2007 fino al 5 settembre, per la parte afferente l’insussistenza di impedimenti al regolare prosieguo dei lavori, venivano inopinatamente smentiti dal verbale di sospensione dei lavori con cui, in data 16 ottobre 2007, la D.L. – a conferma della contestazione dell’impresa circa la necessità di un “formale perfezionamento” delle variazioni occorse/occorrende – disponeva il fermo delle attività lavorative a causa della necessità di “redigere una perizia di variante per adeguare la realizzazione dei lavori alle mutate condizioni ed esigenze”.
La perizia di variante, con cui l’importo contrattuale veniva elevato a complessivi € 351.309,82, veniva approvata con determinazione n° 3448 del 9 maggio 2008 dal RUP che, all’uopo, si premurava di argomentare sulla sopravvenuta necessità di eseguire “interventi di adattamento alla preesistente strada comunale anche alla luce di un rilievo di campagna di dettaglio nonché alle infrastrutture ed interferenze comunali riscontrate”. Con il medesimo provvedimento il RUP, per effetto delle intervenute modifiche ed integrazioni delle opere appaltate, disponeva una proroga di 470 giorni al termine di ultimazione dei lavori e, quindi, una dilazione temporale abnorme, avuto riguardo alla contenuta incidenza economica dell’importo suppletivo di appalto (€ 55.304,29) rispetto alle originarie pattuizioni contrattuali con cui, a fronte di un importo di € 296.005,53 era previsto un tempo di esecuzione di (soli) 240 giorni.
Nella relazione tecnica giustificativa a corredo della perizia di variante, predisposta dalla D.L., venivano approfondite le motivazioni delle modifiche introdotte e dettagliate le maggiori/diverse opere. In particolare, secondo quanto riferito anche dal CTU (cfr. pag. 40 relazione peritale) si dava atto della necessità di “adeguare la realizzazione dei lavori:
alle mutate condizioni della situazione dei luoghi;
per l’inserimento di opere che nel progetto originario non avevano la copertura economica;
per la presenza interrata di infrastrutture comunali presenti e non accertabili in sede di stesura del progetto originario;
presenza di nuovi innesti con varie proprietà lungo il tracciato”.
e vengono indicate quali nuove opere:
Prolungamento del muro in c.a. dell’altezza di ml. 3,00;
Nuovi muri e muretti in calcestruzzo semplice;
Adeguamento delle cunette in cls;
Prolungamenti degli attraversamenti stradali e dei tombini e nuove realizzazioni;
Rete di smaltimento acque piovane e caditoie e griglie di raccolta;
Risagomatura della sede stradale, delle scarpate e degli innesti;
Potenziamento della massicciata stradale;
Piccole variazioni plano-altimetriche”.
Con la medesima relazione la D.L. si premurava di precisare, inoltre, che la pavimentazione bituminosa (per uno spessore di cm 7 di binder), contemplata nell’originario progetto, veniva stralciata con la perizia di variante, a causa della “limitata disponibilità economica”, mentre sarebbe stato comunque “steso in opera il cassonetto o massicciata stradale”.
La perizia di variante veniva formalmente perfezionata con l’atto aggiuntivo sottoscritto inter partes in data 16 giugno 2008 ed otteneva il visto di approvazione dell’Ufficio tecnico del Settore Urbanistica del Comune di Soveria Simeri, due giorni dopo (18 giugno 2008).
In calce alla sottoscrizione del verbale di ripresa dei lavori, formalmente disposta dalla D.L. in data 1 luglio 2008, l’impresa apponeva n° 5 riserve rivendicando maggiori pretese per l’importo complessivo di € 1.127.688,77, meglio esplicitate (a causa della mancanza di disponibilità di spazi bianchi) nella nota allegata del 15 luglio 2008 e poi integralmente trasfuse nel registro di contabilità sottoscritto in data 18 luglio 2008, in occasione dell’emissione del 2° SAL.
Successivamente, con ordine di servizio del 1 settembre 2008, la D.L. intimava all’impresa di dare immediatamente corso alla ripresa dei lavori ma quest’ultima opponeva la concreta possibilità di proseguire le opere adducendo il permanere delle condizioni ostative (già denunciate nelle riserve apposte negli atti di appalto) determinate dalla presenza di interferenze esistenti lungo la sede stradale (rete idrica interrata, n° 4 pali di sostegno di linee aree delle utenze Telecom ed Enel, recinzioni), secondo quanto verbalizzato in occasione dei sopralluoghi effettuati in cantiere in data 22 settembre- 2 ottobre 2008. Alle visite in cantiere partecipava anche il sindaco del comune di Soveria Simeri che – interessato al completamento delle opere – nel corso del sopralluogo del 22 settembre si impegnava a provvedere, entro il termine di 48 ore, allo spostamento della condotta idrica. Contestualmente il RUP nel tentativo di conciliazione tra le parti invitava “la D.L. e l’impresa a ripercorrere il tracciato e provvedere a sospensioni parziali laddove continua a sussistere anche la più minima interferenza” ed ordinava all’appaltatore di provvedere, come da capitolato speciale di appalto, “a quanto necessario per lo spostamento delle reti Enel e Telecom”. Nel verbale di sopralluogo del 2 ottobe 2008 si dava atto che lo stato dei luoghi era rimasto immutato “ad eccezione del tubo della rete idrica in materiale plastico spostato nel primo tratto lato campo sportivo da parte dell’Amministrazione comunale”. La D.L. assumeva che i lavori potevano essere realizzati considerato che le (residue) interferenze non potevano creare impedimenti, se non limitatamente ad una piccola porzione del tracciato.
A seguito delle contestazioni di addebito (per la mancata ripresa dei lavori) formulate dal RUP con nota del 7 ottobre 2008 e all’assegnazione di un termine di 15 giorni a presentare eventuali controdeduzioni, l’impresa replicava in data 20 ottobre 2008 attraverso un atto di diffida e messa in mora con il quale invitava l’Amministrazione provinciale di YYY ad arrestare l’avviata procedura di risoluzione in danno e di provvedere, entro il termine perentorio di giorni 15, alla rimozione di tutte le interferenze presenti in cantiere. In difetto, avrebbe dovuto intendersi risolto, ex art. 1454 e 1455 c.c., il contratto di appalto.
Con determinazione del 20 novembre 2008 il RUP, ritenendo la sussistenza dei presupposti di cui all’art. 119 del D.P.R. 554/1999, disponeva la risoluzione del contratto per grave inadempimento dell’impresa, dando quindi luogo alla (irreversibile) estinzione del rapporto giuridico sorto inter partes .
Dal delineato excursus emergono con chiara evidenza, gli elementi in favore delle doglianze dell’impresa sulla (prevalente) riconducibilità degli impedimenti e dei ritardi accumulati per l’esecuzione dell’opera a fatti dipendenti dalla Stazione Appaltante che, colpevolmente responsabile per non aver tempestivamente adottato, all’insorgere delle problematiche emerse sin dal mese di agosto 2004 (circa la difformità tra lo stato dei luoghi e quello di progetto di talune sezioni stradali) e delle proprie sopravvenute esigenze di apportare (se pur lecite) modifiche/integrazioni alle opere appaltate, i necessari provvedimenti, anche mediante la preventiva redazione ed approvazione di una perizia di variante tecnica e suppletiva approvata (ex post, ad opere realizzate) solo nel mese di maggio 2008.
E’ fuor di dubbio, infatti, che a prescindere dalle riscontrate difformità geometriche (riconducibili all’azione erosiva di pregresse ed avverse condizioni climatiche) delle sezioni progettuali contrassegnate dai nn.101-103-104-105, l’Ente convenuto aveva comunque ritenuto – successivamente alla consegna dei lavori – di procedere per proprie specifiche esigenze ad una traslazione planimetrica dell’asse della costruenda sede stradale che aveva interessato circa 1/3 del tracciato, secondo quanto emerso dalla relazione peritale. Detta circostanza trova conferma – sebbene senza alcuna precisazione sulla estensione delle modifiche, qualificate “lievi” – nei contenuti della relazione giustificativa della perizia di variante predisposta dal D.L. ove è testualmente affermato che “Sostanzialmente il tracciato ripercorre quello progettuale salvo qualche lieve modifica per quanto riguarda gli innesti con le varie proprietà e la viabilità poderale esistente e l’addolcimento di qualche raggio di curvatura. Non viene modificata la sua lunghezza, la sua larghezza e l’andamento altimetrico”. La D.L escludeva, quindi, modifiche afferenti l’andamento “altimetrico” del tracciato, ma non anche quello “planimetrico”, resosi quantomeno necessario per “l’addolcimento dei raggi di curvatura” e per garantire la compatibilità dell’opera con “gli innesti con le varie proprietà e la viabilità poderale esistente”.
E’ altresì emerso che in corso d’opera era stato necessario integrare le opere con lavorazioni e manufatti che nell’appalto posto a base di gara non avevano trovato adeguata copertura economica (prolungamento di un muro in calcestruzzo armato, esecuzione di nuovi muri e muretti in calcestruzzo semplice, adeguamento cunette in calcestruzzo, prolungamento degli attraversamenti stradali e dei tombini nonché nuove realizzazioni dei medesimi, rete di smaltimento acque piovane e caditoie e griglie di raccolta, risagomatura della sede stradale, delle scarpate e degli innesti, potenziamento della massicciata stradale) o non erano state contemplate per la “presenza interrata di infrastrutture comunali presenti e non accertabili in sede di stesura del progetto originario” secondo quanto attestato dalla D.L. nella relazione tecnica giustificativa della perizia di variante.
E’ incontestato tra le parti (e la suddetta circostanza è stata anche accertata dal CTU, cfr. pag. 45 della relazione peritale) che tutte le opere eseguite dall’impresa, ivi incluso quelle integrative/variate a causa delle sopravvenute esigenze, venivano realizzate in epoca antecedente la sospensione dei lavori formalizzata dalla D.L. in data 16 ottobre 2007, a cui non era più seguita una concreta ripresa delle attività di cantiere, neanche a seguito del verbale di ripresa redatto in data 1 luglio 2008. E’ evidente, dunque, che l’esecuzione dei lavori aveva integralmente avuto luogo molto tempo prima che fosse redatta e formalizzata la perizia di variante (periodo maggio-giugno 2008), con inevitabile situazione di incertezza e conseguente disagio tecnico-operativo dell’impresa che, in difetto di una preventiva, esaustiva e concreta conoscenza dell’opus da realizzare, non era stata in grado di pianificare in modo organico e sistematico il processo esecutivo, impiegando così inefficacemente le proprie risorse organizzative ed aziendali. Non va sottaciuto, al riguardo, che con nota del 10 settembre 2007 indirizzata alla Stazione Appaltante la ditta XXX, dopo aver preliminarmente precisato di ritenersi esonerata da qualsiasi responsabilità per i ritardi sino allora accumulati, lamentava una situazione di “grande incertezza” regnante in cantiere, non essendo in grado di “conoscere con esattezza il tracciato della sede stradale più volte richiesto verbalmente”, anche a seguito delle riscontrate difformità tra lo stato dei luoghi e la situazione di progetto. Contestualmente l’impresa invocava, inutilmente, la tempestiva redazione ed approvazione di una idonea perizia di variante.
L’originaria situazione di incertezza era stata altresì aggravata, nella fase iniziale dei lavori, da un irrituale avvicendamento dei tecnici preposti alla direzione, controllo e vigilanza delle opere, secondo quanto risulta, per tabulas, dai contenuti del provvedimento del 4 ottobre 2005, prot. n 6, con cui il Responsabile Unico del Procedimento disponeva una proroga di ben 386 giorni motivata (per la quota corrispondente a 290 giorni) dalla circostanza che “l’alternarsi di figure professionali quali i DD.LL. (in origine ingg. De Nardo e Donato, poi sostituiti dall’ing. Bilotti, e, quindi, visto lo stato di quiescenza di quest’ultimo, sostituito dal sottoscritto) e il RUP (in origine ing. Bilotti, poi sostituito a fine novembre 2004 dal sottoscritto), non ha consentito di certo all’impresa di avere dei riferimenti stabili sia tecnici che amm.vi, tali da consentire la regolare esecuzione dei lavori” e dalla ulteriore considerazione che “la mancanza di riferimenti tecnici interni all’Ente è risultata per l’impresa sicuramente più pesante” .
E’ ineludibile constatare che l’allungamento dei tempi di esecuzione del contratto per effetto della proroga del termine di ultimazione dei lavori, se da un lato rende legittima la maggiore durata dei lavori, dall’altro non esclude che l’impresa abbia subito oneri e danni per l’anomalo svolgimento dell’appalto, anche a causa del prolungamento dei tempi originariamente stabiliti e gli stessi debbano essere (ove tempestivamente e ritualmente richiesti) ristorati, qualora lo slittamento del termine sia dipeso da fatti o eventi ad essa non imputabili, secondo quanto espressamente previsto all’art 26, comma 2, del DM. 145/2000 (Capitolato Generale di Appalto) “La richiesta di proroga deve essere formulata con congruo anticipo rispetto alla scadenza del termine contrattuale tenendo conto del tempo previsto dal comma 3. In ogni caso la sua concessione non pregiudica i diritti spettanti all’appaltatore per l’eventuale imputabilità della maggiore durata a fatto della stazione appaltante”(Cfr. anche, lodo Roma 21 settembre 2006 n. 72, in Arch. Giur. OO.PP, 2007, 68; lodo 27 gennaio 2003 n. 9, in Arch. Giur. OO.PP, 2003, 1000; lodo 26 novembre 1998 n. 100, in Arch. Giur. OO.PP, 2000, 1305). Peraltro, con riferimento al periodo in esame, l’impresa veniva implicitamente tenuta indenne da qualsiasi responsabilità per l’anomalo andamento dei lavori, considerato che la maggiore proroga di 290 giorni veniva spontaneamente concessa dal RUP, in aggiunta ai 96 giorni correlati all’accoglimento (parziale) dell’istanza della ditta XXX per il recupero del maggior tempo impegnato nel perfezionamento delle procedure espropriative.
Non può peraltro sottacersi che il prosieguo dei lavori, quantomeno a decorrere dall’8 febbraio 2007, veniva caratterizzato da un ulteriore irrituale avvicendamento dei tecnici incaricati ( D.L. nella persona dell’Ing. AAA, RUP nella persona dell’ing. BBB), secondo quanto emerge dalla documentazione versata in atti.
Il Collegio ravvisa una anomalia ancora più accentuata nella (ulteriore) proroga di 470 giorni al termine di ultimazione dei lavori stabilita dal RUP con la determinazione n. 3448 del 9 maggio 2009 con cui veniva approvata la perizia di variante, posto che non appare verosimile che detto maggiore e abnorme impegno temporale possa essere correlato ad un incremento del corrispettivo di appalto (€ 55.304,29). Infatti, in una normale successione di eventi, l’aumento di spesa avrebbe dovuto comportare una dilazione dei termini proporzionale al rapporto tra l’originaria durata contrattuale (240 giorni) e l’importo di appalto (€ 296.005,53) e, quindi, di circa 45 giorni.
In effetti, la proroga de qua veniva stabilita “a consuntivo” e finalizzata, evidentemente, al recupero del tempo già (infruttuosamente) decorso, nelle more del quale – secondo quanto supra argomentato – si dava esecuzione, in una condizione di indubitabile disagio tecnico-operativo, alle lavorazioni, ivi compreso le variazioni/integrazioni che sarebbero state poi contemplate nella perizia di variante. Giova evidenziare che il Collegio, sulla base della documentazione prodotta in atti, ha potuto constatare che le modifiche introdotte dalla Stazione Appaltante hanno investito tutte le categorie di lavorazioni contemplate nell’originario appalto (nessuna esclusa), con variazioni in aumento o diminuzione comprese in un intervallo tra il 10,30% (per l’acciaio per calcestruzzo armato) ed il 147,8% (per il calcestruzzo a resistenza Rck 150). In particolare, a fronte di un importo contrattuale lordo di € 385.507,05 le variazioni in aumento assommano ad € 158.132,19 e quelle in diminuzione ad € 86.109,39 a ragione, quindi, della notevole incidenza (anche economica, in relazione all’originario importo contrattuale) che le modifiche apportate dalla Stazione Appaltante avevano rispetto alla totalità dell’appalto, con conseguente riflesso negativo sul regolare svolgimento dei lavori per la mancanza della preventiva definizione di una perizia di variante.
Non appare altresì commendevole, a parere del Collegio, l’ulteriore ingiustificata e gravosa dilazione dei tempi contrattuali – riconducibile ad oggettive responsabilità della Stazione Appaltante – per effetto della abnorme durata della sospensione disposta dalla D.L. in data 16 ottobre 2007 (protrattasi per 259 giorni) in attesa della redazione (in sanatoria) della perizia di variante che, però, veniva predisposta con notevole ritardo rispetto ai tempi tecnici ed amministrativi effettivamente e ragionevolmente occorrenti, in relazione alle modifiche ormai note, alla importanza e natura dei lavori e alle condizioni contrattuali.
Al riguardo, il Collegio non ha trascurato di considerare che alla data di sospensione dei lavori le opere erano state eseguite (con tutte le relative variazioni) fino al sostanziale assorbimento economico dell’importo contrattuale. Pertanto, l’attività necessaria al perfezionamento della perizia di variante non richiedeva un complesso iter tecnico-amministrativo per lo studio o l’approfondimento di eventuali problematiche, dovendosi piuttosto tradurre in una semplice ricognizione tecnico-contabile (che avrebbe dovuto essere acquisita ormai da tempo, in considerazione dell’avvenuta esecuzione della maggior parte dei lavori) e in un assestamento economico per il recupero di (eventuali) ulteriori somme ancora occorrenti e/o stralci alle opere originarie per far fronte alle sopravvenute esigenze, anche al fine di rimuovere probabili incertezze afferenti le opere di completamento. Valga l’esempio, infatti, della prevista pavimentazione in conglomerato bituminoso (binder dello spessore cm 7, per un corrispettivo lordo contrattuale di € 66.462,09), che sarebbe rimasta esclusa dalle lavorazioni contemplate nella perizia di variante. Ma per lo svolgimento delle suddette attività istruttorie la stazione appaltante aveva di fatto consumato un tempo sproporzionato.
E’ altrettanto censurabile la circostanza che, ancora alla data di ripresa dei lavori disposta nel mese di luglio 2008 – a distanza di oltre 4 anni dalla consegna dei medesimi – la Stazione Appaltante non aveva provveduto alla rimozione delle interferenze ostative al completamento delle opere tra le quali, a parte la marginale incidenza dei pali di sostegno delle utenze aeree Telecom ed Enel, era ricompresa la presenza di una condotta idrica di proprietà del comune di Soveria Simeri. La relativa rimozione avveniva solo nel periodo compreso tra il 22 settembre 2008 ed il 2 ottobre 2008, grazie all’intervento collaborativo del sindaco interessato (cfr. verbali di sopralluogo redatti alle suindicate date) .
In siffatti reiterati comportamenti il Collegio non può che intravedere un inscindibile intreccio di perduranti responsabilità dell’Amministrazione Provinciale di YYY che hanno di fatto alterato l’intera economia del contratto impedendo il naturale compimento delle opere.
Il Collegio non ha tralasciato di valutare che l’impresa non aveva sempre svolto, nei confronti dell’altro contraente, un’incisiva azione di sollecito per un più puntuale adempimento degli obblighi contrattuali del creditore, manifestando così un comportamento di parziale acquiescenza che, se non può esonerare l’Amministrazione Provinciale di YYY dalle sue (ben più gravi e prevalenti) responsabilità nella qualità di Committente pubblico, coinvolge anche le responsabilità del debitore, non solo per alcuni periodi di inattività/improduttività del cantiere ad esso direttamente ascrivibili, ma anche per aver (parzialmente, in misura assai più contenuta) concorso, passivamente in alcune circostanze ed attivamente in altre, alla anomala gestione dell’appalto.
Infatti, la ditta XXX si rendeva responsabile, nella prima fase della vicenda contrattuale, dell’erroneo tracciamento della curva lato località contrada Marra, contestato nella nota del D.L. del 27 ottobre 2005, con conseguente necessità di procedere alla demolizione – intimata con ordine di servizio del 2 novembre 2005 – dei muri eseguiti dai punti di tangenza e a garantire la rientranza degli stessi secondo quanto previsto negli elaborati tecnici di rettifica consegnati dai tecnici preposti il 21 novembre 2005. E’ però evidente che la durata dell’arco temporale in cui si veniva a consumare il contestato inadempimento ed i conseguenti rimedi, assume marginale rilievo nell’ambito del complesso e prolungato iter esecutivo di appalto.
Ulteriore responsabilità dell’impresa per l’inattività di cantiere è indubitabilmente ravvisabile, a parere del Collegio, nella fase conclusiva del contratto. Infatti, se il rifiuto della ditta XXX a procedere alla effettiva ripresa dei lavori a seguito del verbale formalizzato in data 1 luglio 2008 trova ragionevole giustificazione fino alla data del 22 settembre 2008, a causa della presenza ostativa della preesistente tubazione idrica, non può essere ulteriormente legittimata l’inattività di cantiere nella fase successiva al 2 ottobre 2008 quando, dopo l’intervenuta rimozione della predetta utenza, continuava ad essere opposta la presenza di pali di sostegno di linee aeree che, in realtà, interferivano solo per una marginale porzione dello sviluppo longitudinale del tracciato stradale (il 4% circa).
Il Collegio non ritiene fondate, invece, le censure della difesa convenuta sul comportamento dell’impresa ritenuta responsabile di asseriti “abbandoni” e/o fermi operativi del cantiere, nel corso dell’anno 2007, reiteratamente contestati dalla D.L. attraverso periodici ordini di servizio (del 09.02.2007, 12.03.2007, 15.06.2007, 18.08.2007, 05.09.2007.) in parte dei quali, peraltro, veniva dichiarata l’insussistenza di impedimenti alla prosecuzione dei lavori.
Dalla documentazione contabile prodotta in atti e dagli accertamenti peritali risulta, infatti, che nel periodo compreso tra il 2 novembre 2006 (in cui veniva emesso il primo SAL) ed il 16 ottobre 2007 (in cui venivano sospesi i lavori) l’impresa aveva dato esecuzione a tutte le lavorazioni liquidate con il secondo SAL (emesso solo in data 15 luglio 2008 successivamente al perfezionamento della perizia di variante), per un corrispettivo economico netto di € 158.701,79 (pari a circa il 54% dell’importo contrattuale) che, cumulato con le lavorazioni sottese dal primo SAL (per complessivi € 295.104,72), era tale da determinare il sostanziale assorbimento dell’intero corrispettivo di appalto (€ 296.005,53)
Il Collegio rileva che le contestazioni contenute in ciascuno degli ordini di servizio emanati a decorrere dal 9 febbraio 2007 (e fino al successivo 5 settembre, poco prima della sospensione dei lavori del 16 ottobre) con cui la D.L. lamentava un sostanziale stato di “abbandono” del cantiere e la conseguente necessità di procedere ad “una effettiva ripresa dei lavori”, ormai fermi “a quanto effettuato alla data del primo SAL” (ods del 12.03.2007) sono incompatibili con i dati contabili (incontestati tra le parti) che, invece, comprovano una operatività di cantiere sufficiente a eseguire opere fino all’assorbimento dell’importo contrattuale di appalto.
Il Collegio ritiene verosimile, invero, che nonostante l’impresa avesse trascurato di prendere posizione in ordine ai contenuti degli ordini di servizio de quibus (almeno fino al 10 settembre 2007), il periodo de quo era stato caratterizzato da una attività di cantiere altalenante, ineludibilmente condizionata dalle (non trascurabili) variazioni/integrazioni disposte dalla Stazione Appaltante e dalle incertezze correlate alla mancata redazione della indispensabile perizia di variante che si rendeva (ormai) necessaria non solo per far fronte al pagamento delle (maggiori/diverse) lavorazioni già eseguite o in itinere, ma anche per procedere ad un assestamento del quadro economico, alla contrattualizzazione della maggiore spesa nonché al reperimento delle relative risorse finanziarie (non più sufficienti a garantire l’esecuzione di tutte le opere dedotte in contratto), previa verifica delle opere eventualmente da stralciare, come di fatto (tardivamente) avvenuto. E’ quindi smentita la mancanza di impedimenti alla (integrale) prosecuzione dei lavori (originariamente pattuiti inter partes ) contestata dalla D.L.
Va oltremodo rimarcato che le intervenute modifiche progettuali non legittimavano la D.L. (nelle more della redazione della perizia di variante) a pretendere l’avanzamento delle opere (in effetti) realizzate (a rischio dell’impresa) considerato che, secondo quanto testualmente riconosciuto anche dalla difesa provinciale nelle memorie del 4 marzo 2010 (seppure con riferimento alle richieste di cui alla riserva n. 4), “condizione necessaria per l’esecuzione di eventuali variazioni o addizioni al progetto è l’espletamento preventivo di un rigoroso iter procedurale stabilito dal combinato disposto dell’articolo 134 del d.P.R. 554/99 e dell’articolo 25 della legge 109/94”.
Non può essere presa in considerazione l’ulteriore censura della difesa provinciale circa l’indeterminatezza dei confini stradali, fino al 9 maggio 2008 (data di approvazione della perizia di variante) “per negligenza dell’impresa” asseritamente responsabile di un mancato/tardivo picchettamento del tracciato stradale, considerato che tale circostanza è comunque smentita dalla produzione documentale in atti, da cui risulta che già alla data del 30 ottobre 2006 la D.L era stata messa “in condizione di poter controllare il tracciato picchettato sul posto” (cfr. nota del 2 novembre 2006: controdeduzioni della D.L. sulle riserve formulate dall’impresa sul registro di contabilità al primo SAL) mentre negli oo.dd.ss del 9 febbraio – 12 marzo 2007 i tecnici preposti al controllo delle opere attestavano che “il tracciato stradale da tempo è stato picchettato”. D’altronde, non potrebbe essere ascritta alcuna responsabilità all’impresa per un eventuale mancato/tardivo picchettamento del tracciato stradale subordinato alla (intempestiva) redazione della perizia di variante resasi necessaria per esigenze soggettive (ivi compreso le traslazioni planimetriche dell’asse stradale) della Stazione Appaltante, cui incombeva l’esclusivo onere di imprimere tempestivo impulso al relativo iter tecnico-burocratico.
Il Collegio ritiene, dunque, che tutte le suindicate circostanze abbiano inciso in modo considerevole sull’andamento dell’appalto e sui piani operativi di cantiere determinando uno stravolgimento del programma dei lavori originariamente previsto e disagi esecutivi ed organizzativi che avevano sensibilmente condizionato la regolare successione degli eventi, innegabilmente snaturata da abnormi dilazioni dei tempi contrattuali in attesa della compiuta definizione dell’opera mediante la redazione una perizia di variante necessaria a far fronte a sopravvenute/mutate esigenze della Stazione Appaltante. L’impresa restava conseguentemente obbligata a sopportare le maggiori difficoltà ed i relativi oneri derivanti da rallentamenti di cantiere o dalla interferenza interruttiva di una prolungata sospensione dei lavori, cui la Stazione Appaltante, in qualità di committente, deve mantenere indenne.
Difatti, come evidenziato dalla giurisprudenza di legittimità, ”Anche nell’appalto di opere pubbliche, stante la natura privatistica del contratto, è configurabile, in capo all’amministrazione committente, creditrice dell’opus, un dovere – discendente dall’espresso riferimento contenuto nell’art. 1206 c.c. e, più in generale, dai principi di correttezza e buona fede oggettiva, che permeano la disciplina delle obbligazioni e del contratto – di cooperare all’adempimento dell’appaltatore, attraverso il compimento di quelle attività, distinte rispetto al comportamento dovuto dall’appaltatore, necessarie affinché quest’ultimo possa realizzare il risultato cui è preordinato il rapporto obbligatorio. In questo contesto, l’elaborazione di varianti in corso d’opera – di norma costituente una mera facoltà della p.a. (esercitabile in presenza delle condizioni previste dalla legge) – può configurarsi come espressione di un doveroso intervento collaborativo del creditore. “(Cass. civ., sez. I, 29 aprile 2006, n. 10052).
Accertate le prevalenti responsabilità dell’amministrazione appaltante in merito all’anomalo svolgimento dei lavori e alla dilazione dei tempi contrattuali, il Collegio può quindi procedere a dare risposta alle richieste dell’impresa oggetto dei quesiti n° 4, 5, 8, per la parte in cui esse siano ammissibili e fondate.
[omissis]
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