7. – Trattazione della riserva n° 19 – Richiesta riconoscimento degli oneri derivanti dalla funzione propria di Contraente Generale, ai sensi dell’art. 16 dell’Allegato Tecnico di cui all’art. 2-bis del D. Lgs 190/02.
[omissis]
La pretesa economica di XXX è correlata al vantato diritto a ottenere il riconoscimento e l’accredito degli oneri – maturati a decorrere dal 9.12.2009 – derivanti dalla funzione propria di Contraente Generale.
La riserva de qua è stata apposta, per la prima volta, nel registro di contabilità in occasione dell’emissione del terzo SAL (per lavori a tutto il 31.3.2010) e considerato che il documento sottoscritto costituisce il primo atto contabile successivo al 9 dicembre 2009 (che segna l’inizio da cui decorre il periodo per il quale sono rivendicati i maggiori oneri), in conformità alle previsioni dell’art. 31 del capitolato generale di affidamento la domanda è da ritenere tempestivamente formulata, secondo quanto anche confermato dal CTP di YYY nella prima memoria difensiva.
Nella propria riserva l’affidataria assume testualmente che :
“Il presente affidamento a contraente generale è regolato dalla legge 443/01 e dall’art.9 del D.Lgs. 190/02. Con D.Lgs.17.8.2005 n.189 – emanato successivamente alla sottoscrizione del contratto di affidamento (14.6.2005) – sono state apportate numerose integrazioni al citato D.Lgs.190/02.
Con le norme sopra citate sono state dapprima trasferite alla figura del Contraente Generale – e successivamente ulteriormente implementate – una serie di prerogative e funzioni, che in un appalto tradizionale costituirebbero esclusivo appannaggio dell’Amministrazione Committente.
Il Contraente Generale, infatti, viene identificato come un soggetto dotato di particolare esperienza e qualificazione nella realizzazione di opere infrastrutturali tecnicamente complesse e di entità economica rilevante, nonché di adeguata capacità organizzativa, tecnico-realizzativa e finanziaria. In tale veste, il Contraente Generale è tenuto a provvedere – mediante una propria struttura organizzativa, in forma di Società di Progetto funzionale allo specifico affidamento – all’espletamento di incombenze di particolare rilievo, che l’art. 9 comma 2 del D. Lgs. 190/2002 individua specificatamente nello sviluppo del progetto definitivo, nella redazione della progettazione esecutiva, nell’acquisizione delle aree di sedime, nell’esecuzione dei lavori con qualsiasi mezzo e nella loro direzione, nel prefinanziamento in tutto o in parte dell’opera da realizzare, nell’individuazione, ove richiesto, delle modalità di gestione dell’opera, nell’indicazione al soggetto aggiudicatore del piano degli affidamenti, delle espropriazioni, delle forniture di materiale e di tutti gli altri elementi utili al fine di prevenire le infiltrazioni della criminalità.
In definitiva, il Contraente Generale è gravato da una serie di oneri peculiari – che lo rendono protagonista nella gestione della commessa ed assimilabile ad una vera e propria “Amministrazione Committente” – la cui remunerazione non può trovare certamente ristoro alla luce di prezzi elaborati sulla scorta di analisi tipiche di un normale appalto, che non tengono specificamente conto di tali incombenze.
Il legislatore, quindi, in sede di evoluzione normativa della figura contrattuale in esame – anche al fine di garantire un corretto equilibrio all’interno di un rapporto caratterizzato da particolari oneri gravanti sul Contraente Generale, che non trovano giusto ristoro alla luce delle spese generali ed utili presenti nelle ordinarie analisi dei prezzi di contratto – all’articolo 16 dell’Allegato Tecnico di cui all’articolo 2-bis del D.Lgs 190/02 e s.m.i. ha disposto espressamente che il risultato del computo metrico-estimativo a base del progetto debba confluire in apposito quadro economico, contenente, tra l’altro, “l’importo derivante dagli oneri diretti ed indiretti, nonché dagli utili della funzione propria di contraente generale o concessionario dell’opera, in misura percentuale non inferiore al sei per cento e non superiore all’otto per cento”.
Considerato che, per effetto dell’art.1, comma 2, del D.Lgs.189/05, la normativa sulla progettazione ed approvazione delle infrastrutture di cui alla legge quadro (art.17, L.109/94) ed al relativo Regolamento 554/99 (titolo II, capo II) non è più applicabile agli interventi della legge obiettivo a partire dall’entrata in vigore del citato D.Lgs.189/05; considerato, altresì, che la nuova disciplina sulla progettazione delle opere della legge obiettivo è contenuta nell’Allegato Tecnico introdotto con il medesimo D.Lgs.189/05, la cui applicazione, per quanto discrezionale, deve intendersi di fatto necessitata al fine di evitare un vuoto normativo in materia di progettazione di tali interventi; consegue che l’Allegato Tecnico deve intendersi di immediata applicazione al presente affidamento, ivi compresa la previsione di cui all’art.16 dell’Allegato medesimo in materia di riconoscimento degli utili della funzione propria del contraente generale.
Da quanto sopra discende, a giudizio dello scrivente, l’onere dell’Amministrazione committente di provvedere all’adeguamento del quadro economico dell’intervento, mediante espresso riconoscimento degli utili della funzione propria del contraente generale, che lo scrivente chiede fin d’ora siano commisurati nell’aliquota dell’otto per cento dell’importo complessivo approvato della commessa”.
Il C.G. chiede, dunque, la corresponsione di quegli oneri (aggiuntivi) peculiari della propria specifica funzione che non possono obiettivamente trovare ristoro alla luce dei criteri comunemente impiegati nella elaborazione dei prezzi di un appalto ordinario e la cui incidenza economica è stata codificata e tipizzata dal legislatore solo con le integrazioni al D. Lgs. n. 190/2002 (art. 2 bis) introdotte dal D. Lgs del 17 agosto 2005, n. 189 ove, all’art. 16 dell’allegato tecnico è espressamente disposto che il risultato del computo metrico-estimativo a base del progetto debba confluire in apposito quadro economico contenente, anche, “…l’importo derivante dagli oneri diretti ed indiretti, nonché dagli utili della funzione propria di CG o concessionario dell’opera, in misura percentuale non inferiore al sei per cento e non superiore all’otto per cento”.
Sulla base delle suindicate considerazioni, il petitum rivendicato con la riserva oggetto di disamina è quantificato da XXX mediante l’applicazione della percentuale massima prevista (8%) alla quota di lavori eseguiti nel periodo 9 dicembre 2009 – 31 marzo 2013, secondo il seguente conteggio:
Somma richiesta = 353.824.335,67 x 73,65% x 8% = € 20.848.203,99, dovendosi precisare che la percentuale del 73,65% rappresenta l’aliquota di corrispettivo contrattuale maturato nel periodo indagato la cui congruità, sotto un profilo strettamente numerico, è stata verificata dal sottoscritto CTU.
Riguardo alle contestazioni in argomento, entrambi i CTP delle parti hanno prospettato le relative posizioni. In particolare:
[omissis]
Il sottoscritto CTU rileva che la contestazione inter partes non si incentra su problematiche tecniche o contabili ma assume una connotazione di natura prevalentemente giuridica, rispetto alla quale rientra nelle competenze esclusive del Collegio Arbitrale valutare se:
- il C.G. ha diritto al riconoscimento, in aggiunta ai corrispettivi contrattuali maturati nel periodo 9.12.2009-31.3.2013, degli oneri economici tipizzati dal legislatore (solo) con il D. Lgs n° 189/2005 mediante l’introduzione dell’aliquota percentuale forfaitaria variabile tra il 6% e l’8% ed, eventualmente, in quale misura;
- diversamente, detti oneri devono intendersi ricompresi nel corrispettivo di appalto offerto da AR.GI in sede di gara perché rientranti nell’ambito di valutazioni di propria convenienza ovvero nell’alea contrattuale.
Ad ogni modo, al fine di agevolare le decisioni Collegiali, anche con riferimento alle (ulteriori) pretese economiche del C.G. che coinvolgono lo stesso titolo per gli improduttivi oneri generati dall’asserito anomalo andamento dei lavori (oggetto di trattazione dei prossimi paragrafi), il sottoscritto CTU ritiene utile offrire qualche elemento di valutazione, sotto il profilo tecnico-economico, sulle componenti di costo che, normalmente, negli appalti ordinari concorrono alla formazione del prezzo di appalto per distinguere, poi, le peculiarità dell’affidamento a C.G.
E’ opportuno elencare, preliminarmente, gli oneri specifici del C.G. sintetizzabili nelle seguenti attività/prestazioni:
- assunzione dell’onere relativo all’anticipazione temporale del finanziamento necessario alla realizzazione dell’opera in tutto o in parte con mezzi finanziari privati;
- accordi con organi competenti in materia di sicurezza nonché di prevenzione e repressione della criminalità;
- la funzione di regia e di coordinamento nella realizzazione dell’opera;
- attività dirette al conseguimento di quei provvedimenti amministrativi indispensabili per l’esecuzione dell’opera, ivi compreso l’approvazione del progetto esecutivo;
- l’acquisizione delle aree di sedime;
- la redazione di varianti;
- esecuzione dei lavori con qualsiasi mezzo e loro direzione
Com’è noto la disciplina dell’affidamento e dell’esecuzione degli appalti pubblici nel nostro ordinamento è interamente improntata sui principi desumibili dalla normativa e dalla giurisprudenza comunitaria.
Sin dalla formulazione della legge n° 109/1994, il Legislatore italiano, anche sulla scorta delle interpretazioni più evolute dell’art. 97 della Costituzione, all’art. 1 ha sancito che “ l’attività amministrativa in materia di opere e lavori pubblici deve garantirne la qualità ed uniformarsi a criteri di efficienza e di efficacia, secondo procedure improntate a tempestività, trasparenza e correttezza, nel rispetto del diritto comunitario e della libera concorrenza tra gli operatori”.
Ancora più pregnante è l’art. 2 del D. Lgs. n. 163/06 il quale riprende fedelmente il dato normativo fornito dall’omonimo articolo della Direttiva Unica degli appalti (n.18/2004) che recita: ”..le amministrazioni aggiudicatrici trattano gli operatori su un piano di parità, in modo non discriminatorio e agiscono con trasparenza…” statuendo quindi che “l’affidamento e l’esecuzione di lavori pubblici, servizi e forniture devono garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, rispettando altresì i principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità”
In materia di affidamento di un appalto pubblico trova una rilevante valenza applicativa di tali principi la disposizione contenuta nell’art. 34 del DPR 554/99 (Stima sommaria dell’intervento e delle espropriazioni del progetto definitivo), che prescrive che la stima sommaria dell’intervento consiste nel computo metrico estimativo, redatto applicando alle quantità delle lavorazioni i prezzi unitari dedotti dai prezziari della stazione appaltante o dai listini correnti nell’area interessata che, conseguentemente, devono rispecchiare l’andamento reale ed aggiornato dei prezzi di un determinato territorio.
Con una norma di questa portata, espressione dei principi comunitari, l’impresa che intende partecipare ad una gara d’appalto è posta nella situazione di fare un’offerta “seria”, congrua appunto perché i prezzi fissati dalla stazione appaltante sono quelli di mercato evincibili dai prezziari ufficiali. Diversamente, se i prezzi fissati dall’ente fossero inferiori a quelli di mercato e quindi sottostimati, l’impresa vedrebbe frustrato il suo interesse a svolgere l’attività in quel determinato territorio e ciò configurerebbe una palese violazione della libera concorrenza.
Per altro verso, con il rispetto della suddetta norma, l’ente appaltante può conseguire realmente l’economicità cioè il massimo risparmio economico (e non fittizio come accade quanto i prezziari utilizzati sono vetusti e, quindi, inadeguati), poiché l’opera può essere realizzata a regola d’arte, nel rispetto delle norme vigenti in materia di sicurezza e tutela dei lavoratori.
Cuore propulsore, quindi, della determinazione dei prezzi progettuali prima e a base d’asta poi, è rappresentato dal sopraccitato articolo 34 del D.P.R. 554/99 che fornisce la modalità generale di determinazione del singolo prezzo unitario secondo la quale il progettista deve analizzare il costo di
- materiali;
- mano d’opera;
- noli;
- trasporti;
occorrenti all’esecuzione dell’opera sulla base dei prezzi elementari dedotti dai listini ufficiali o dai listini delle locali camere di commercio o, in difetto di questi, dai prezzi correnti di mercato.
Le suindicate quattro componenti di spesa rappresentano i c.d. “fattori produttivi” che concorrono ai costi diretti delle singole lavorazioni di appalto a cui vanno aggiunte – sempre in base al cit. art. 34 (comma 2, lett c) e d) – una percentuale relativa alle spese generali (13%-15%) ed un’altra percentuale per l’utile dell’impresa (10%).
Le spese generali rientrano nella tipologia dei costi diretti e concernono l’organizzazione, l’amministrazione e la conduzione dell’impresa appaltatrice nel suo complesso e non sono imputabili ad un determinato prodotto né ad uno specifico ramo di attività riguardando sostanzialmente i canoni di affitto per i locali della sede, le spese postali e di cancelleria, di illuminazione, quelle telefoniche, gli stipendi e gli oneri per il personale tecnico e amministrativo di sede, le spese di amministrazione e contabilità amministrativa in genere, le spese di rappresentanza, trasporto di materiali e mezzi d’opera, custodia e buona conservazione delle opere fino al collaudo, ect.
Dette spese sono evidentemente soggettive e cambiano da impresa ad impresa, in funzione della diversa struttura organizzativa che ciascuna possiede, ma il legislatore – non potendo tecnicamente operare una precisa distinzione – ha congruamente individuato un intervallo di percentuali forfaitarie in grado di coprire, ragionevolmente, i costi tipici dell’organizzazione di un (comune) appaltatore.
Una elencazione delle spese generali è stata effettuata, per la prima volta, nella circolare Min. LL.PP. 22 ottobre 1947 e solo con l’emanazione del D.P.R. n° 207/2010 (Regolamento di esecuzione e attuazione del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163) è stata introdotta, all’art. 32, una più completa codifica normativa, ove è previsto che nell’ambito delle spese generali sono ricompresi:
- le spese di contratto ed accessorie e l’imposta di registro;
- gli oneri finanziari generali e particolari, ivi comprese la cauzione definitiva o la garanzia globale di esecuzione, ove prevista, e le polizze assicurative;
- la quota delle spese di organizzazione e gestione tecnico-amministrativa di sede dell’esecutore;
- la gestione amministrativa del personale di cantiere e la direzione tecnica di cantiere;
- le spese per l’impianto, la manutenzione, l’illuminazione e il ripiegamento finale dei cantieri, ivi inclusi i costi per la utilizzazione di aree diverse da quelle poste a disposizione dal committente; sono escluse le spese relative alla sicurezza nei cantieri stessi non assoggettate a ribasso;
- le spese per trasporto di qualsiasi materiale o mezzo d’opera;
- le spese per attrezzi e opere provvisionali e per quanto altro occorre alla esecuzione piena e perfetta dei lavori;
- le spese per rilievi, tracciati, verifiche, esplorazioni, capisaldi e simili che possono occorrere, anche su motivata richiesta del direttore dei lavori o del responsabile del procedimento o dell’organo di collaudo, dal giorno in cui comincia la consegna fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o all’emissione del certificato di regolare esecuzione;
- le spese per le vie di accesso al cantiere, l’istallazione e l’esercizio delle attrezzature e dei mezzi d’opera di cantiere;
- le spese per idonei locali e per la necessaria attrezzatura da mettere a disposizione per l’ufficio di direzione lavori;
- le spese per passaggio, per occupazioni temporanee e per risarcimento di danni per abbattimento di piante, per depositi od estrazioni di materiali;
- le spese per la custodia e la buona conservazione delle opere fino all’emissione del certificato di collaudo provvisorio o all’emissione del certificato di regolare esecuzione;
- le spese di adeguamento del cantiere in osservanza del decreto legislativo 9 aprile 2008, n. 81, di cui è indicata la quota di incidenza sul totale delle spese generali, ai fini degli adempimenti previsti dall’articolo 86, comma 3-bis, del codice;
- gli oneri generali e particolari previsti dal capitolato speciale di appalto.
Dalle disamina dei suddetti capitoli di spesa si desume che le spese generali individuate (di recente) dal legislatore – con le percentuali 13:15%, oggi elevate con il cit. art. 32 D.P.R. 207/2010 al 13:17% – non contemplano alcuno degli oneri specifici del C.G..
La ragione è da ricercare nella circostanza che, in realtà, le spese generali codificate dal legislatore (anche sotto il profilo della relativa incidenza percentuale) costituiscono un costo “accessorio” dei fattori produttivi di un normale appalto (manodopera, materiali, noli, trasporti) mentre gli oneri specifici del C.G. costituiscono, essi stessi, un fondamentale fattore delle attività produttive-organizzative di un imprenditore commerciale “speciale”, la cui specialità trova la sua ragion d’essere nella peculiare operazione economica, di cui è designato ad essere protagonista attraverso funzioni di regia e coordinamento nella realizzazione dell’opera.
Occorre infatti tenere presente che la L. n° 443/2001 si muove su logiche diverse dai comuni appalti, senza mirare a disciplinare l’esecuzione dell’opera pubblica o del lavoro pubblico in sé, bensì di regolare organicamente, sulla base di principi innovativi, la realizzazione di infrastrutture pubbliche e private definite “strategiche e di preminente interesse nazionale”.
Ne deriva che la realizzazione dell’opera infrastrutturale avviene su specifica commessa che, per la sua complessità tecnico-organizzativa, finanziaria, amministrativa e territoriale, ha di fatto natura di prototipo, rispetto al quale non è possibile realizzare economie di scala.
E’ pertanto evidente che le spese generali contemplate nei listini ufficiali o le analisi di prezzi effettuate con i criteri stabiliti dall’art. 34 del D.P.R. n° 554/1999 mediante semplice maggiorazione del costo dei tradizionali fattori produttivi (con un’aliquota contenuta nei limiti del 13:15%), sufficienti a coprire gli impegni economici di un normale appalto, si appalesano inidonee a compensare tutti gli ulteriori oneri che il C.G. è tenuto a sostenere per garantire il complesso coordinamento delle attività di operatori professionalmente differenziati e di tecniche interdisciplinari.
In relazione a ciò, l’art. 2 bis del D. Lgs n° 190/2002 (introdotto dal D. Lgs 189/2005) e, più in particolare, l’art. 16 del relativo allegato tecnico, ha stabilito un preciso regime economico per le stime dei costi di appalto e dei compensi per il Contraente Generale considerato che, in affiancamento ai medesimi criteri stabiliti all’art. 34 del D.P.R. 554 per la determinazione dei singoli prezzi unitari, è prevista una ulteriore maggiorazione percentuale (complessiva) per compensare gli oneri diretti ed indiretti, nonché gli utili della funzione propria di contraente generale, in misura non inferiore al sei per cento e non superiore all’otto per cento.
Resta comunque demandata al Collegio ogni valutazione in ordine alla richiesta formulata dal C.G. con la riserva n° 19.
Come già anticipato, anche nelle riserve correlate all’anomalo andamento dei lavori il C.G. rivendica una parte del petitum a titolo di oneri specifici del Contraente Generale sebbene, in questo caso, in veste di ristoro per ottenere, cioè, il reintegro dei maggiori oneri sostenuti in conseguenza dell’asserita sottoproduzione di cantiere.
Questa ulteriore domanda si radica, quindi, su un fondamento di diversa natura, non più incentrato sulla inadeguata corrispettività dell’originario contratto, ma teso al ripristino dell’equilibrio sinallagmatico della prestazione in una situazione di alterazione del rapporto commutativo tra le parti, rispetto al quale appare opinabile – all’esito di un positivo accertamento dei pregiudizi lamentati – opporre la omnicomprensività del prezzo di offerta o l’eventuale aleatorietà del contratto.
In tale direzione sembrano infatti confluire i criteri a cui si è ispirato l’On.le Collegio Arbitrale nel lodo parziale pronunciato l’8 luglio 2013 in riferimento alla presente controversia ove, nella parte dispositiva, è stato ritenuto “…che la generale deduzione di inammissibilità e/o infondatezza delle questioni di merito proposte con i quesiti arbitrali non possa essere accolta e che, pertanto, debba essere affermata la natura commutativa, a prestazioni corrispettive, e non già aleatoria, del contratto che lega l’ente aggiudicatore e il C.G.”
Nel medesimo lodo è altresì affermato che “…la natura commutativa del rapporto, contrassegnata, viceversa, dal pagamento di un “prezzo”, è di tale incisività che l’eventuale arricchimento dell’amministrazione, che risulti privo di una sua giustificazione causale, dà diritto al privato di esperire la corrispondente azione, prevista dal legislatore, proprio al fine di evitare ingiustificate locupletazioni a suo danno (art. 2041 e ss. cod. civ.)”.
Pertanto, il sottoscritto CTU è in grado di anticipare sin da adesso che, in riferimento alle riserve sull’anomalo andamento dei lavori e alle correlate pretese di ristoro per gli improduttivi esborsi afferenti gli oneri da Contraente generale, svolgerà i relativi accertamenti in aderenza ai principi enunciati dal Collegio Arbitrale nel lodo 8 luglio 2013.
[omissis]
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